最高法院刑事-TPSM,110,台上,2397,20210226,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2397號
上 訴 人 董國瑞


選任辯護人 李柏洋律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年10月28日第二審判決（109 年度上訴字第3135號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第30466 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人董國瑞有其事實欄所載之販賣含第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包未遂，並於上訴人居住處另查獲第三級毒品愷他命及其餘毒品咖啡包犯行，因而維持第一審關於論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經依同條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1 年10月，並諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其有智能障礙情形，且所販賣之毒品咖啡包數量甚少，對象僅為該名佯稱買家之員警1 人，與一般長期及大量販賣毒品之大盤、中盤商相較，其情顯堪憫恕。

原審未依刑法第19條第2項、第59條規定遞予減輕其刑，自有量刑失當及判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：原判決分別於理由參、四、及五、內說明：上訴人所犯販賣第三級毒品最重本刑可量處有期徒刑15年，其透過網路販毒，販毒對象較一般熟識之人互通有無之層面更廣，危害社會治安更甚；

又其經依上開規定遞予減輕其刑後，最低刑度已減至有期徒刑1 年9 月，並無情輕法重或科以最低刑度仍嫌過重之情形，因認本件並無刑法第59條酌量減輕其刑規定適用。

又本案經第一審法院囑託亞東紀念醫院就上訴人精神狀況鑑定結果略以：上訴人於鑑定當日施以「中文魏氏成人智力量表第四版（WAIS-4）」結果顯示上訴人之語文理解＝63（輕度障礙），知覺推理＝52（中度障礙），工作記憶＝70（邊緣），處理速度＝84（中下程度），全量表智力FIQ＝63，約當輕度智能障礙之程度（百分等級1 ；

95%，信賴區間60-68 ），此與其過去生活適應功能不盡相符，可能因上訴人挫折忍受度較低而容易放棄較難題目、較為衝動作答、以及後天學習較不足等有關，需考慮測驗分數有低估之可能，回推其整體認知功能可能約在中下到邊緣程度，並不必然為輕度智能障礙之程度。

再其臨床表現有情緒低落、自殺意念、自我傷害行為、認知功能落後等現象，符合三軍總醫院北投分院診斷所認定之「鬱症」與「智能障礙」，另有物質濫用之情形，主要為大麻，偶曾混用甲基安非他命、愷他命或可能尚有其他非法物質。

惟其「智能障礙」部分，本次鑑定之智力測驗結果固在輕度智能障礙範圍，但因挫折容忍度及專注力差，需考量可能低估，衡諸上訴人之對話及日常生活功能，其實際智力可能在邊緣智力至輕度智能障礙之間。

物質濫用部分則未發現有造成持續性幻覺病症。

上訴人之「鬱症」、「物質濫用」部分，並無基於疾病直接導致之幻覺、妄想所影響本案犯行。

而其智能固較常人為落後，約在邊緣智力到至多輕度智能障礙之範圍，雖可能影響對事理之判斷能力及衝動控制，惟本案所涉及之非法販賣毒品行為所需之判斷能力較為單純，上訴人前曾涉犯毒品案件，應無不知之理；

而依其於鑑定過程中，亦自承係為賺錢貼補家用，其認知功能雖較常人為低，尚不至於嚴重缺損到影響其對於販賣毒品法律規範的理解和判斷，故未達顯著影響其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力之程度。

綜上，上訴人於本案犯罪行為時，雖有認知功能偏低之情形，但並未達因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形等情。

再參酌上訴人於原審審理時自承：在網路上所刊載「急拋售大量飲品價格超甜有興趣的快私密我喔」為其自己繕打（見原審卷第98頁）等語，則上訴人對於本身係出售毒品且可以賺取金錢乙事，顯屬明知，難認有何辨識力欠缺之情，從而，亦無從依刑法第19條之規定減、免其刑等語。

經核於法均無不合。

上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 26 日
刑事第五庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日