最高法院刑事-TPSM,110,台上,2441,20210519,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2441號
上 訴 人 傅政樺


選任辯護人 周黛婕律師
蕭文濱律師
參 與 人 趙健達


上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年12月2 日第二審更審判決（108 年度重上更四字第19號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第4815、15445 、16942 、18927 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人傅政樺犯罪事實一、四部分之不當判決，改判論處其公務員共同犯對於主管事務圖利（第一審判決犯罪事實一部分）及依想像競合犯規定，從一重論處其公務員共同犯對於主管事務圖利（第一審判決犯罪事實四部分）各罪刑，並對參與人趙健達諭知沒收等。

固非無見。

二、惟按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，必須有積極圖取不法利益之犯意與行為，且其圖利行為須與所圖得之不法利益間，有相當因果關係。

又所稱之主管事務，係指對於自己所主掌管理或執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問。

而所謂監督事務，係指該事務雖非由行為人主掌管理或執行，然依法令對之有監察督促權限者而言。

另共同正犯之意思聯絡雖不以直接發生者為限，間接聯絡者，亦屬之；

其犯意聯絡之方式，明示或默示均可。

但有無犯意聯絡、行為分擔，屬法院認定犯罪事實、適用法律之重要事項，依刑事訴訟法第154條第2項規定，應依證據嚴格證明之。

三、經查：㈠原判決犯罪事實「身分敘述」欄載：「上訴人係改制前之臺中縣豐原市公所（下稱豐原市公所）秘書，擔任豐原市長張瀞分之核稿秘書，負責督辦豐原市公所各項工程發包業務，並獲市長授權對各項工程招標案遴選內、外聘評選委員、核定開標底價等權力，為政府採購法第15條第1項機關承辦採購人員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員」，復謂上訴人於「經辦後開採購案（即原判決犯罪事實一、四所示採購案）」（見原判決第2 頁）。

於犯罪事實一部分載「民國95年9 月間，豐原市公所工務課承辦人劉怡珍及主辦人黃建龍計畫簽辦『九十五年度寬頻管道工程設計、監造案』公開招標作業」、「該設計、監造案於95年10月17日第1 次開標，……未達法定3 家廠商而流標。

於95年10月23日，豐原市公所承辦人劉怡珍簽辦第2 次招標之內、外聘委員遴選作業公文，……上訴人簽註『擬依原簽評選委員辦理』，經豐原市長張瀞分批示核可」、「於95 年11 月3 日，辦理第2 次開標評選會議，上訴人獲豐原市市長授權對各項工程招標案遴選內、外聘評選委員、核定開標底價等權力，……，且為本件工程之承辦人」、「……太初土木結構技師事務所（下稱太初事務所）獲評選為最高分，並於同年月13日辦理議價手續，開標主持人為黃建龍，紀錄係謝銘陸，監辦人員為許宏文、詹森美，上訴人並未參與」（見原判決第4 至6 頁）。

於犯罪事實四部分載「於96年9 月12日，豐原市公所工務課承辦人黃建龍簽擬本工程設計、監造案採限制性招標公開徵求企劃書之公開評選方式辦理決標」、「然因本件工程案之承辦人謝其謀上簽呈，檢附簽稿會核單、『委員建議名單』、『公開評選（審）委員名單』，於96年10月5 日業經上訴人核閱，市長張瀞分亦於同日批示完畢，……惟因寬頻管道路線及內容變更（原僅有設計，後改為設計監造），行政室暫停上網辦理招標作業。」

、「嗣於96年11月8 日，豐原市公所工務課承辦人黃建龍再簽准辦理招標作業，移請行政室辦理發包，工務課承辦人謝其謀於11月13日簽請成立評選委員會，遴選內、外聘評選委員」、「於96年12月27日『九十六年度寬頻管道建置計畫委託設計監造案』第2 次招標時，……僅有1 家投標，獲評選委員評為最高分，……嗣於96年12月31日由謝其謀主持開標、黃建龍會辦、楊博良、謝銘陸紀錄，許宏文、吳中和監辦」（見原判決第7、9、10頁）。

然：⒈原判決上開事實認定，就上開2 案具體進行招標作業各項公文簽擬之主辦或承辦人，以及實際執行開標、決標、議價等作業之主持、會辦、紀錄與監辦等人員，均無上訴人在內。

但原判決先後謂上訴人係「督辦」、「經辦」或「承辦人」，已有矛盾。

上訴人於本件事務究係主辦、兼辦，或僅係監督辦理？若認屬上訴人之主管事務，究係出於何法令規定之授予？或係依主管長官之事務分配或授權？認定依據為何？均未據原審予以調查、釐清，並說明所憑依據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

⒉工程招標案遴選內、外聘評選委員及核定開標底價，僅係採購案執行過程中之一環，尚難以機關首長有授權辦理遴選評選委員及核定開標底價之權力，即認機關首長有授權主辦或執行該採購案。

況原判決係認定犯罪事實一承辦人劉怡珍簽辦之內、外聘委員遴選作業公文，以及犯罪事實四承辦人謝其謀簽呈及檢附之委員建議名單、公開評選（審）委員名單，在上訴人簽註或核閱後，仍經市長張瀞分批示核可。

則上開上訴人批註後均經市長核示之公文內容，與原判決所認上訴人獲得市長授權遴選評選委員之事實，並不相合。

原判決認定事實有證據上理由矛盾之違法。

㈡原判決犯罪事實一，關於林和男與趙健達謀議，運作內定由趙健達得標之時間，及上訴人與無公務員身分之熊文邦、林和男、趙健達4 人共同基於對主管事務圖利趙健達，有共同犯意聯絡部分：⒈原判決關於「林和男與趙健達謀議，運作內定由趙健達得標」之時間，理由欄認係95年8 月間2 人熟識後（見原判決第18頁）；

事實欄則認「95年9 月間，上訴人公務員與無公務員身分之熊文邦、林和男、趙健達共同基於對主管事務圖利之犯意聯絡，先由林和男與趙健達商議，由林和男協調運作內定由趙健達得標……」（見原判決第3 頁）。

則林和男與趙健達謀議之時間，事實認定與理由說明，已有矛盾。

⒉上訴人與熊文邦、林和男、趙健達4 人，係於如何犯意聯絡共同圖利趙健達；

係直接聯絡或間接聯絡；

其4 人間犯意聯絡之方式，係明示或默示，皆未據原判決詳予認定並說明認定所憑之證據及理由，有理由不備之違法。

㈢原判決犯罪事實一，關於趙健達交付4 名專家學者名單予林和男，再由林和男轉交予上訴人，上訴人始憑以違法遴選評選委員之圖利行為部分：原判決事實認「林和男與趙健達商議，由林和男協調運作內定由趙健達得標……；

且為讓趙健達順利得標，林和男要求趙健達提供4 名可配合評選之專家學者名單，供其轉交上訴人，由上訴人配合遴選為外聘評選委員……；

吳夏萍將該名單攜回……，再將之交給趙健達。

……趙健達將上開4 名專家學者名單交予林和男……」（見原判決第3 、4 頁）。

均未認定上訴人有與林和男商議，或上訴人有參與林和男與趙健達之商議，以內定由趙健達得標，或上訴人有要求趙健達提供可配合之專家學者名單供其遴選評選委員之用。

而上開事實，原判決僅以趙健達前後未盡一致之證言，為其認定之依據（見原判決第18頁至第27頁）。

關於林和男收受該4人名單後，確有轉交予上訴人部分之事實，原判決係以：上訴人於犯罪事實一之招標案，所勾選之7 名外部評審委員中，確有上開趙健達交付予林和男之吳奕閎等4 人名單在內，以此遴選結果，反推論謂：「足認上訴人確實是依證人趙健達、吳夏萍所交付之4 名已獲遴選為評選委員之專家學者名單（原判決此部分應係「4 名可配合評選之專家學者名單」之誤）加以勾選為外聘評選委員，是由此亦可認定該名單確係由共犯林和男轉交予豐原市公所負責工程發包作業之上訴人，上訴人再將之遴選成為正取評選委員無訛」（見原判決第31頁）。

然：⒈原判決未先證明「如有同時圈選該4 名專家學者為評選委員，必然是因為圈選者事先已取得該4 人名單」之命題確實成立，即以「有同時圈選該4 名專家學者為評選委員」之結果，反推「圈選者已事先取得該4 人名單」之原因存在，顯有邏輯謬誤。

⒉原判決以上訴人自承係自全國100 多名委員名單中圈選7 名外聘委員，則不論由全國100 名委員中，或由與臺中地區公共工程有關者10名委員名單中，恰圈選出相同4 人組合之機率均極低，實違一般人之經驗法則。

故認上訴人否認有事先取得林和男交付之4 人名單，其無違法遴選之辯解，要難憑採（見原判決第31、32頁）。

但法務部研編之「縣市政府最有利標決標案件執行情形檢討分析專報」提到，採購評選委員可能因採購機關散布於北、中、南、東部，路途遙遠，無意願加入評選小組，久之形成專家、學者區域化問題，連帶產生投標廠商可能洞悉機關外聘委員名單（見原判決第31頁）。

衡諸經驗法則，機關遴選外聘委員時，亦有同受「專家、學者區域化」現象影響之可能，致機關區域內學者、專家被遴選為委員之機率，較區域外之專家、學者為高。

原判決未慮及此，遽認全國每位學者、專家被遴選為特定區域評選委員之機率必然均等，而謂上訴人自全國100 名或與臺中地區公共工程有關之10名專家、學者中，圈選出相同4 人組合之機率極低，已有未當。

況上訴人圈選之外聘委員係7 人，原判決以4 人為其計算機率之基礎，亦有未合。

⒊本件評選委員，計有所內委員4 名及外聘委員7 名（見原判決第29頁及98年度聲搜字第16號卷第172 頁名單），召開評選會議時，每位委員均獨立評分，行使職權，若於11名委員中僅安排4 名外聘委員可供配合，既未過半數，能否絕對影響評選結果，使趙健達順利得標，實有疑義。

況該案評選委員會實際進行評選審查時，上開4 人名單之外聘委員僅3 人出席（見原判決第33頁）；

則上訴人縱有違法圈選4 名外聘委員之事實，能否發生使趙健達獲取得標之不法利益？違法圈選外部評選委員之圖利行為，與所圖得之不法利益間，有無相當因果關係，皆未據原判決詳予說明。

⒋綜上，原判決認定林和男取得趙健達交付之4 人名單後，確有交付予上訴人，上訴人再憑以圈選為外聘評選委員部分，有理由不備之違法。

㈣原判決犯罪事實四部分，係認吳夏萍交付予上訴人之可配合評選名單共7 人，1 人未入選（見原判決第8 頁），其中4 人選為正選外聘評選委員，2 人（褚炳麟、黃振東）選為備取外聘評選委員（見偵字第4815號卷八第66頁）。

然以評選會議係由4 名所內委員及7 名外聘委員組成；

如上訴人意在遴選可配合之人為外聘委員，以達圖利趙健達使獲取得標之不法利益，則吳夏萍交付之可配合評選名單既有7 人，上訴人何以未全部遴選為正取外聘委員，以達評選會議過半數之多數優勢，卻僅勾選其中4 名為正選外聘評選委員？能否以此遂行使趙健達順利獲取得標之不法利益目的？其違法遴選4 名正選外聘評選委員之不法行為，與所圖得之不法利益間，有無相當因果關係？皆有不明。

㈤原判決認上訴人違法遴選外聘評選委員於先，復違反政府採購法第48條第1項第2款、第50條第1項第7款之規定，明知應不予開標、評選、議價、決標，竟未阻止該2 案之開標、評選、議價、決標於後，因認其有使趙健達借牌之太初事務所順利取得犯罪事實一之設計、監造案，及使趙健達為實際負責人之鈞達工程技術顧問有限公司（更名前為雲將工程顧問有限公司）順利取得犯罪事實四之設計、監造案，而有圖利趙健達之犯意與犯行（見原判決第5 、10、48、98頁）。

係以上訴人先有違法遴選評選委員之行為，復有應阻止開標等之進行，卻未阻止之不作為於後，二者共同證成圖利趙健達之犯意與犯行。

然政府採購法第48條第1項第2款、第50條 第1項第7款規定，關於辦理招標時，應不予開標、決標者，均係以「依政府採購法辦理招標之機關」為其作為義務之主體。

於具體辦理招標時，應係指代表機關辦理或監督該項職務，而有權決定開標、決標與否之人而言。

原判決既認犯罪事實一之標案開標主持人、紀錄、監辦等人員均非上訴人；

犯罪事實四之標案主持開標、會辦、紀錄、監辦者，上訴人亦無參與，有如前述；

則上訴人依何法令規定而有阻止開標、評選、議價、決標之作為義務？並未據原判決詳予敘明，遽認上訴人因違法遴選評選委員於先，又違反上開法條之作為義務後，而有圖利之犯意與犯行，尚嫌速斷。

四、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

又刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。

本案判決既經上訴人提起上訴，其效力自及於相關之參與人沒收部分。

本件既應撤銷發回，則就參與人之沒收部分，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日