最高法院刑事-TPSM,110,台上,2451,20210513,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2451號
上 訴 人 林宏穎




選任辯護人 張仁興律師
上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月29日第二審判決（109 年度金上訴字第60號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第3597號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人林宏穎上訴意旨略以：

（一）原判決僅對上訴人所為客觀行為作出判斷，並未對上訴人之主觀犯意，即是否具有構成要件「推介建議」之認知為評價，且上訴人已提出偵查卷第21頁所附之免責聲明，其所為並非「推介建議」之行為。

原判決遽為不利於上訴人之認定，違反證據法則，並有理由不備之違誤。

（二）上訴人於民國108 年5 月間之短暫時間，雖有原判決所載之客觀行為，但嗣後即無收受報酬或費用之行為，對於告訴人賴慧嫣、林文安、陳宏瑋等人（下稱賴慧嫣3 人）認為其等權益受有損害，亦與其等達成和解，可見上訴人僅係基於心得分享及使賴慧嫣3 人便利取得上訴人在臉書之既有資訊，並無「經營」及「營利」之意圖；

又上訴人所為與所謂股市名師分析提供推介等完全不同，僅屬言論自由之範疇，亦從未宣稱自己具有分析師之資格或經歷，不會對於金融市場造成混亂。

原判決遽認上訴人構成證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪，有適用法則不當之違誤云云。

三、惟查：

（一）本件原審審理結果，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄所載非法經營證券投資顧問業務犯行，因而維持第一審論處上訴人證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪刑（處有期徒刑4 月，併科罰金新臺幣〈下同〉100 萬元，以及諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準，暨宣告緩刑3 年，並應於判決確定後1 年內，向公庫支付20萬元）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中之客觀行為情況，如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，即具備故意之認知要素。

證券投資信託及顧問法第107條第1款所定之非法經營證券投資顧問業務罪，係指未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務；

而依同法第4條第1項規定，所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議而言。

倘行為人主觀上對於未經主管機關許可，就有價證券之投資提供推介建議，並從中取得報酬，有所認知，並進而決意實現不法構成要件之行為，即有犯該罪之故意。

原判決係綜合上訴人不利於己部分之供述，證人賴慧嫣3人之證詞；

佐以卷附郵局帳戶交易明細、LINE畫面翻拍照片、Facebook畫面內容等證據資料，據以認定：上訴人自108 年5 月前某日起，未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可經營證券投資顧問業務，以私人訊息招攬他人付費後，加入其所申設之LINE群組股市幼幼班教學（B 段班）群組（下稱LINE群組），致賴慧嫣3 人先後於原判決附表（下稱附表）所示之時間，將款項匯至上訴人郵局帳戶內，上訴人在LINE群組內，張貼包含投資個股名稱及買進、賣出價位等股票投資交易有關事項，向賴慧嫣3 人報牌，並分別收取會費、個股分析報告費用或分紅等情（見原判決第3 頁第6 至30行）。

原判決不採上訴人所辯：其只是在單純分享對於股票漲跌的觀察跟一些心得，並告知群組會員其所做的分享，並不是推介建議；

而會員花錢購買其股票心得分享，係一種買賣云云，已詳為說明：上訴人在其設立之群組內，係明白告知、推薦可以投資之股票名稱及買進、賣出的價位、時點，並非僅單純分享對股票漲跌之觀察而已。

上訴人是否確有針對有價證券提供「推介建議」，應依據上訴人實際上所為之行為觀察，並不因其自身如何解讀或稱呼，而變更該行為之性質；

又上訴人藉由對會員提供買賣個別股票之「推介建議」，從中取得名義為「會費」、「報告費用」或「分紅」之金錢，均屬提供股票投資買賣「推介建議」之「報酬」，不因上訴人所為之解讀不同，而更改其性質等旨。

原判決認定上訴人有非法經營投資顧問業務之犯意及行為，已依據上揭證據資料予以說明。

且有關上訴人主觀犯意之認定，係原審採證、認事職權之適法行使，既無違反證據法則，亦無理由不備之情形，尚難任意指為違法。

上訴意旨泛指原判決未依據確實證據認定其主觀上犯意，而據以指摘原判決不備理由云云，依上述說明，自非上訴第三審之適法理由。

（三）證券投資信託及顧問法第1條明白揭示「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資」之立法意旨。

參以同法第4條第1項立法理由所示：參酌美國1940年投資顧問法第2條所謂「投資顧問」，係指「任何人以提供他人買賣證券之建議，而獲取報酬者」。

由於是類投資顧問提供證券交易相關意見或建議，憑此獲致報酬，其服務對象、影響範圍廣大，乃嚴格規範其注意義務與忠實、誠信及保密等義務暨民事責任，且為防免擾亂證券市場秩序及危害投資人權益，同法第4條第2項規定證券投資顧問事業經營之業務種類，須經主管機關核准；

第63條第1項、第2項規定此類業者應經許可、核發營業執照後，始得營業，設立分支機構亦應經許可；

第107條第1款更明定未經許可經營者之刑事罰則，俾藉由事前、事中與事後之許可、規範、監督、究責，健全該服務市場之整合管理，確實保障投資安全。

可認立法者係因證券投資顧問業務之經營，具有高度之專業性及風險性，為建立證券投資信託及顧問之專業性，保障委任人獲得忠實及專業服務之品質，以保障投資人之權益，並避免發生擾亂證券市場秩序之虞，因而就該等事業之成立採許可制。

倘有未經許可經營上開業務，即具有可罰的實質違法性。

原判決敘明：上訴人未經主管機關許可，提供群組，就特定個別股票具體買、賣之價位、時點等推薦、指導服務，已就投資有價證券事項提供「推介建議」，且上訴人更從該等提供「推介建議」之服務，向會員收取會費、報告費用、分紅作為「報酬」，而認定上訴人符合非法經營證券顧問業務之犯行，於法尚無不合。

此部分上訴意旨，主張其所為不構成非法經營證券投資顧問業務罪云云，乃徒憑己見，異持評價，自非適法上訴第三審之理由。

四、綜上，上訴人上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

五、臺灣新北地方檢察署110 年4 月23日新北檢德發110 偵6592字第1100038219號函請本院併案審理該署110 年度偵字第6592號案件（含同署109 年度偵字第38543 號案件），惟本案既經本院以程序判決駁回上訴人之上訴，自無從併案審理，應退回由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文

中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日