最高法院刑事-TPSM,110,台上,2454,20210512,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2454號
110年度台上字第2477號
上 訴 人 王崇笙



選任辯護人 許世昌律師
上 訴 人 徐依澄




選任辯護人 林建宏律師
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月10日第二審判決（109年度上訴字第1831、1850號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22354、23521、30648、32181、32576、34495、32437號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人王崇笙、徐依澄上訴意旨略以：㈠王崇笙部分：⒈原判決附表（下稱附表）一編號5-7 部分，其實際上並未參與犯行。

其於原審所欲表達之意乃當時是在該地提領自己款項，並非筆錄所載陪同共同被告楊三利前往之意。

原審筆錄之記載與其陳述不符，不得作為認定其有罪之證據。

又此部分倘排除與事實不符之自白外，僅有楊三利之自白，依刑事訴訟法第156條第2項，不得作為認定有罪判決之唯一證據。

原判決認定有罪，有違背法令之處。

⒉附表一編號5-7 部分，原審就楊三利審判外之陳述，未給予其對質詰問之機會，已違反憲法保障人民訴訟權之規定，而屬判決違背法令。

況其既未參與此部分犯罪，且未實際提領，自無犯罪所得可言，原判決認其有犯罪所得新臺幣（下同）210元、170元及150元，並予沒收，自屬違背法令。

⒊原判決既認定其與附表一編號3 之被害人達成和解，竟仍量處與未與被害人和解之共同被告詹貴婷所犯如附表一編號9 、10為重之刑，已違反刑法第57條之規定，而有判決違背法令之情。

此外，其符合洗錢防制法第16條第2項及組織犯罪防制條例第8條第1項之減刑規定，惟竟遭量處未符合上開減刑規定之徐依澄為重之刑，顯見原審未審酌前開減刑規定，而有判決違背法令之情。

㈡徐依澄部分：⒈附表一編號10及11部分，楊三利於第一審中已證稱其當日先去洗頭並未參與領款；

詹貴婷亦證稱其當日因身體不適前往髮廊而未參與領款。

原判決忽略該2 人之證詞，亦未交代不採納之理由，有判決不適用法則及不載理由之違法。

⒉其於108 年8月7日雖有前往詐欺集團幹部所指定之地點等候領款指示，然其因身體不適而拒絕提款任務指派，故其所為至多僅屬預備行為。

本件既無證據證明其他共同被告有交付金融卡予其，自無從認已為著手行為，而應為無罪之諭知。

三、惟查：原判決撤銷關於王崇笙部分第一審之科刑判決、徐依澄部分第一審之無罪部分判決，改判就王崇笙所犯如附表三編號1至7、12至17部分，依想像競合犯規定，從一重論處其三人以上共同犯詐欺取財（共10罪）、三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（共3 罪）各罪刑或為相關沒收之宣告；

就徐依澄所犯附表三編號10、11部分，依想像競合犯規定，從一重論處其三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、三人以上共同犯詐欺取財各罪刑及沒收，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並就如何認定：㈠附表一編號5至7部分，王崇笙自承有與楊三利、共犯周佑霖等同至提款現場為可採，綜合被害人之指述、通訊軟體微信群組暱稱「真‧戰國無雙」、監視器錄影翻拍照片等，可見王崇笙與楊三利、周佑霖等人，確有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，且不因王崇笙是否為實際提領詐騙款項者，而影響犯罪之成立。

㈡王崇笙所述可分得所提領詐騙款項百分之一為可採，並就所參與之附表一編號5至7部分，為相關沒收之宣告。

㈢附表一編號10至11部分，徐依澄所述於108年8月7 日依詐騙集團群組指示，與詹貴婷至臺中市大甲區等候提領詐騙款項；

接獲提領通知時，因其正在洗頭，遂請楊三利、詹貴婷出面提領一情，與楊三利、詹貴婷所述相符而為可採。

徐依澄、楊三利、詹貴婷既有犯意聯絡及行為分擔而屬共同正犯，楊三利及詹貴婷亦已領得款項而既遂，則徐依澄不因有無實際提領詐騙款項，而影響犯罪之成立。

㈣王崇笙、徐依澄均有本件犯意及犯行，所辯均不足採。

均依據卷內資料予以指駁及說明。

四、審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證。審判筆錄內引用附卷之文書或表示將該文書作為附錄者，其文書所記載之事項，與記載筆錄者，有同一之效力。

刑事訴訟法第47條、第48條分別定有明文。

又審判筆錄應記載對於受訊問人之訊問及其陳述，但經審判長徵詢訴訟關係人之意見後，認為適當者，得僅記載其要旨，刑事訴訟法第44條第1項第7款規定甚明。

而當事人、代理人、辯護人或輔佐人如認審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後7 日內，聲請法院定期播放審判期日錄音或錄影內容核對更正之。

刑事訴訟法第44條之1第2項明定此旨。

依卷證資料所示，原審審判長於109 年11月26日審判程序中，於徵詢訴訟關係人之意見後，已諭知認為適當者，得僅記載其要旨（見原審卷第443頁）。

該案於該日辯論終結後7日內，未見王崇笙聲請核對更正筆錄。

則其上訴意旨爭執原審筆錄之記載與其陳述不符，所為之指摘，自非適法之第三審上訴理由。

五、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據。

王崇笙於原審並未聲請傳喚楊三利行交互詰問（見原審卷第197頁、第444頁背面），原判決以王崇笙對於卷內之傳聞證據，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而採為證據（見原判決第5 頁），且未傳喚楊三利，尚無不合。

六、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以王崇笙之責任為基礎，審酌其與部分被害人之和解狀況、想像競合犯之輕罪（組織犯罪防制條例第8條第1項、洗錢防制法第16條第2項）所得減輕事由，併同其於詐欺集團所擔任之角色、被害人所受之損害等刑法第57條所列各款事項而為量刑。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量權之行使，自難指為違法。

另原判決並未認定詹貴婷、徐依澄有與王崇笙共同犯罪，且就附表一各罪，均為數罪併罰之數案件。

則原判決就詹貴婷與徐依澄犯罪部分，審酌刑法第57條之事項後所為之量刑，自無從作為不同案件之王崇笙部分量刑違法之依據。

七、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅以自己之說詞，對原審採證認事及量刑裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 洪 兆 隆
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日