最高法院刑事-TPSM,110,台上,251,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第251號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官林志峯
被 告 陳星彣


上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年4 月15日第二審判決（108 年度侵上訴字第1520號；
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107 年度偵字第4010號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至於原判決是否違法，與上訴以違法為理由，分屬二事。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠刑法第227條第1項、第3項準強制性交罪，係以被害人之年齡為適用依據，苟行為人對外貌稚齡男女年紀心生懷疑時，法律上即科行為人有查證義務，以免兒童及少年因思慮不周，遭成年男女為性誘惑甚至性行為，此為國際法上之趨勢。

又「兒童及少年福利與權益保障法」第49條規定，任何人不得有強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交，準此而言，為保護兒童及少年身心健全發展，法律課與兒童及少年為上開行為之人有查證其等年齡義務。

再者，最高法院93年度台上字第3557號、100年度台上字第2795號、104年度台上字第3249號等刑事判決意旨，亦揭示行為人主觀上倘已預見被害人可能係未滿14歲，猶對其為性交或猥褻，即「可能」成立刑法第227條第1項、第2項之罪，可見本院裁判亦課以行為人有查證被害人年齡之義務。

㈡被告陳星彣於民國107 年4 月22日對被害人（代號00000000000，94年9月生，下稱甲女）為性交行為時，甲女係國小六年級、甫滿12歲之女童。

又甲女於檢察官訊問時供稱：我有告訴0000000 0000（按係被告在「臉書」上之化名）說我國小六年級，13歲等語。

參諸國小六年級兒童極為稚嫩無邪，任何人均能從外貌中輕易辨別，被告自陳係大學生，同儕中不乏18歲女性同學，豈有將國小女童誤認為大學生之理？原審既未調查事發時甲女容貌，又未慮及被告與甲女在○○國小之廁所為性交行為，一般人極易查知甲女極可能是小學生，逕採被告所辯其認甲女為14歲以上、未滿16歲之少女之說詞，其採證難謂適法。

況被告與甲女之父和解後，縱然承認對於14歲以上未滿16歲之甲女為性交之輕罪，法院仍應調查其他補強證據，以察被告所為自白是否與事實相符。

原判決祇依被告自白，忽略甲女上開偵查中不利於被告之證詞，有理由不備、採證違反證據法則之違誤。

三、惟查：㈠原判決綜合卷內證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告有如其事實欄所載對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，因而維持第一審變更檢察官起訴法條（刑法第227條第1項），論處被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，並一併諭知緩刑2 年，緩刑期內付保護管束。

已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

核其所為之論敘及說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

㈡證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。

刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有起訴書所指犯罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告不利之心證，基於罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之判決。

原判決採取被告於原審之供述，認定被告可預見甲女可能是14歲以上未滿16歲之女子，猶基於對可能係該等年紀之甲女為性交行為之不確定故意，對甲女為性交行為1 次等情，已於理由說明：甲女係94年9 月生，於事發時固未滿14歲，然甲女臉書帳號記載出生日期「2000年9 月○日」，又甲女於警詢中所稱，於事發前之107年3月30日傳送自己穿國小制服自拍照給被告之截圖，並無法清楚看到有何學籍資料或看出係國小制服，另第一審密封卷內甲女所提其放在臉書「大頭貼」照片、臉書封面之甲女戴黑色口罩與其他同學穿制服（應係運動制服）之自拍合照，皆無法看出學籍資料。

被告雖可自上開照片看見甲女長相，然衡諸就讀國小六年級與國中一、二年級之女子，其身高、體重、長相相去不遠，一般人難以一望即可辨別其確實年齡已滿14歲。

再參諸上開照片，甲女打扮、外貌為一般少女，因認被告於原審坦認與14歲以上未滿16歲之甲女為性交行為之自白，與事實相符，可以採信。

至於甲女雖曾在檢察官訊問時供稱：其有告知被告學籍、年齡，然於第一審審理時已不復記憶，甚至還陳稱：臉書上學歷欄是讀國中後才填上，之前沒有；

我不知道被告是否知道我就讀國小，也沒印象有跟他講過；

對話中講到的是補習班要補考、補課各等語，難認被告確知或預見甲女為14歲以下幼女。

而被告係與甲女相約在甲女住處附近之國小見面，並非被告知道甲女就讀該國小，亦不能以相約性交行為地點在國小廁所，遽認被告對甲女年齡有所認識、預見。

被告犯罪時主觀意思與客觀事實不相一致，依「所犯重於所知，從其所知」之法理，應以被告主觀上所認識之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪論處等旨。

亦即，原判決係以檢察官並未提出適合於證明被告知悉、可得而知甲女係14歲以下幼女，猶仍與之為性交犯罪事實之積極證據，且將檢察官所舉事證逐一論斷、剖析不能採信之理由，所為論斷與經驗、論理法則無違，乃事實審法院採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所稱理由不備、採證違法之情事。

㈢刑事訴訟法第379條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，倘經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。

109年1月22日原審進行準備程序時，檢察官雖稱：甲女「被侵害時」之容貌是否稚齡，可調查甲女（筆錄誤載為被告）當時就學之照片或者畢業紀念冊等語。

惟原審受命法官於被告與甲女父親調解成立後之109 年3月9日進行準備程序時，曾詢問：「有無證據聲請調查？」被告稱：「我要捨棄傳喚甲女」，檢察官則稱：「沒有證據聲請調查」；

於原審審判期日，審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」，檢察官答稱：「沒有」（見原審卷第138 頁），可見檢察官並未堅持聲請上述調查證據，亦未有所舉證。

其實，甲女當時近13歲，以現在青少女發育程度，單純調閱照片，亦難憑以認定被告是否明知或可得而知甲女係未滿14歲之幼女，原審未再為該無益之調查，尚難認有上訴意旨所稱調查職責未盡之違誤。

㈣至於上訴意旨所舉本院上揭判決，係說明刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，不以行為人「明知」被害人為未滿14歲為絕對必要，若行為人有與未滿14歲男女為性交之「不確定故意」，亦應成立上開罪名。

所謂「不確定故意」，係以行為人主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。

而被告是否有預見可能性，尚非憑空揣測，仍需佐以其他事證之意旨。

上訴意旨逕稱本院上揭判決已課以被告有查證被害人年齡之義務云云，殊嫌無據。

又兒童及少年福利與權益保障法第49條第1項第9款係規定：「任何人對於兒童及少年不得有下列行為：九、強迫、引誘、容留或媒介兒童及少年為猥褻行為或性交。」

尚無檢察官所指課予與兒童及少年為上開行為時之查證義務，檢察官此部分上訴意旨所云，亦非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，檢察官上訴意旨，或係持原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為爭執，或係對於原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認本件檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日