最高法院刑事-TPSM,110,台上,259,20210512,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第259號
上 訴 人 方御晟


選任辯護人 吳信文律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年2月27日第二審判決（108年度侵上訴字第540號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第3531、20359號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人方御晟有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人以藥劑強制性交罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠告訴人A 女（姓名年籍均詳卷）稱，本案之麥香奶茶利樂包，係潘湘怡於案發當日自7-1l便利商店購入。

其2 人將之攜至上訴人租屋處。

潘湘怡插入吸管後交與其飲用等語，然參酌內政部警政署刑事警察局鑑定書所載，該利樂包上僅有潘湘怡指紋，並無上訴人之指紋。

且上訴人與潘湘怡於民國l04年1月至l05年2月28日期間未曾於健保醫療院所取得佐沛眠（Zolpidem）藥物，有衛生福利部中央健康保險署南區業務組函暨所附保險對象門診申報紀錄明細表、健保就醫紀錄明細表、維格診所函、永康維格診所函、王建章婦產科函、婦兒安診所函、張雅宜皮膚科診所函、生達耳鼻喉科診所函、藝群皮膚科診所函、陳培義診所函、郭綜合醫院函等可資證明，況原審認定潘湘怡僅將該利樂包交給A 女飲用，無下藥之行為。

而上訴人完全未接觸該麥香奶茶利樂包，更無下藥可能，詎原審逕認上訴人以不明方法，在麥香奶茶中置入佐沛眠若干，有理由不備之違法。

㈡A 女稱，其醒來意識尚不清楚，見一位長頭髮女生站起來開冷氣等語，所稱長髮女子應為潘湘怡。

A 女又稱，上訴人壓在其身上，親臉、將手插入其陰道內，其向上訴人說「你還要繼續這樣嗎？」上訴人反問「妳不是想要援交嗎？」其說沒有，上訴人又問其是否舒服，其說沒有，並以手將上訴人推開且說「走開」，嗣因爭吵音量太大，吵醒潘湘怡云云，惟潘湘怡稱，案發當日其未與A 女及上訴人睡在一起，沒有開冷氣。

A 女及上訴人爭執，才起床開燈等語，且依交通部中央氣象局觀測資料記載，案發當晚氣溫為l1.9度，無開冷氣之必要，A 女所述已違常情，況且，為何潘湘怡未察覺上訴人壓在A女身上？何以未聽到A女與上訴人間對話？潘湘怡為何未躺回A 女與上訴人間之中間位置？等事項，原審均未詳加調查，即為不利上訴人之認定，違反證據法則，並有調查職責未盡及不適用法則之違法。

㈢A 女稱，其被扶到床上時，看到上訴人躺在床最右側，潘湘怡扶其至最左側躺著等語，潘湘怡稱，上訴人醒來問其為何抓上訴人，其答稱沒有，上訴人才發現係A 女抓他後，再去開燈。

A 女睡在右邊，其在左邊，上訴人在中間，因其睡覺時有壓在上訴人身上，上訴人將其推往右邊，上訴人可能不知A 女在其住處過夜。

其不知何時睡到床最旁邊等語。

足證上訴人比A 女更早入睡，不知A女當日留宿，而上訴人遭A女揮抓後，始驚醒起床開燈。

另上訴人曾於潘湘怡月經期間發生性行為。

而案發當日潘湘怡及A 女均因月經而穿戴衛生棉，雖案發當日上訴人曾以其左手中指先後插入潘湘怡及A 女之陰道。

然依A女稱遭上訴人性侵時間為凌晨2點許，為一般人深度睡眠之時間，實難排除上訴人於睡眠中誤A 女為潘湘怡之可能。

原判決就有此等利於上訴人之事證，亦未說明理由即不採取，僅憑A 女證述逕為上訴人不利之認定，有理由不備之違法。

四、經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。

原判決依憑上訴人之部分自白，佐以證人即告訴人A女、證人潘湘怡、A1（A女之男友，姓名年籍詳卷）之證詞，並參酌卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺南市政府警察局函暨檢送勤務指揮中心110 報案紀錄單、臺南市政府警察局第一分局函暨鑑識小隊現場勘查紀錄卷宗、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、臺北榮民總醫院函、財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院函暨資料說明、衛生福利部食品藥物管理署函、A女與男友A1之LINE訊息內容、衛生福利部中央健康保險署函暨A女於104年6月6 日至105年2月28日止之全民健保醫療費用申報資料及相關就診醫院及診所就醫摘要、現場照片及扣案麥香奶茶利樂包等證據資料，綜合判斷，因而認定上訴人確有上揭以藥劑強制性交罪行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，並對於上訴人所辯稱，其未在麥香奶茶下藥，其很早就上床休息，可能睡夢中誤將A女錯認是潘湘怡，並無意對A女性侵害。

此由上訴人手指經鑑定之結果，其上混有三人DNA 可以證明。

若上訴人大力抓住A女之左手腕，則何以A女之左手腕並無傷痕？何以A 女不向潘湘怡呼救求援、同睡一床之潘湘怡竟然未被吵醒？足證A女陳述不可信。

若A女喝遭下藥之奶茶，何以能與其男友以LINE對話達50分鐘之久，縱扣案麥香奶茶鑑定檢出佐沛眠成分，然該鑑定結果仍不足以認定係上訴人所為云云，經綜合調查證據結果，認如何係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。

並說明如何認定A女服用佐沛眠後約4小時產生頭暈嗜睡情狀之理由，復載明A女與男友A1之LINE訊息內容及A1之證詞，如何足以作為A女證詞之補強證據，且敘明A 女證詞如何為可採之理由，所為論斷，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，揆之上開說明，自不能指為違法。

上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執上訴人未下藥，鑑定書不足為其不利之認定，原判決未說明理由遽為有罪認定。

實則，其睡夢中誤認A 女為潘湘怡而有撫摸插入動作，然其主觀上並無對A 女強制性交之犯意。

A 女所述有瑕疵可指，不能採信等陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

㈡所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；

若所證明之事項已臻明瞭，當事人再聲請調查其他證據，自欠缺其調查之必要性。

原判決綜合上開證據，已足認定上訴人以藥劑強制性交之罪行明確，並無不明暸之處，則原審就潘湘怡於案發當晚有無開關冷氣、有無察覺上訴人壓在A 女身上、有無聽聞A女與上訴人間對話及為何未躺回A女與上訴人間等無關犯罪構成要件之細節，未為無益之調查，並非調查職責未盡。

五、其餘上訴意旨，徒就原審採證認事之職權行使，及判決內明白論斷之事項，暨與判決本旨無關之問題，仍持已見漫為指摘，並為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 江 翠 萍
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日