最高法院刑事-TPSM,110,台上,2666,20210513,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2666號
上 訴 人 黃人壁




選任辯護人 陳志峯律師
李岳洋律師
蔣子謙律師
上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月19日第二審判決（109 年度上訴字第3497號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵緝字第1959、2170、2171號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人黃人壁有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人犯刑法第271條第1項之殺人罪刑（尚想像競合犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、民國109年6 月10日修正公布、同年月12日生效施行前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪），並諭知相關之沒收。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)依證人即白牌計程車司機吳嘉程於偵查及第一審之證詞，可知其既未看過上訴人攜帶或持有槍枝，亦不知上訴人通話之對象及內容，其稱上訴人案發時持有槍枝，乃係憑自己之感覺猜測，純屬個人主觀臆測之詞，況上訴人從事裝潢、木工工作，縱真有在與他人通話時提到槍，亦無法判斷是做木工的釘槍抑或有殺傷力之槍枝。

且吳嘉程證稱上訴人上車後表示「好像有開槍傷到人，但不確定有沒有傷到人」乙情，與上訴人所辯其制止被害人劉戴慶之過程中可能誤擊劉戴慶所持槍枝致其受傷，亦無齟齬，不惟不足採為不利上訴人之依據，且可證明上訴人並無殺人犯意。

原審依憑吳嘉程之證詞，竟認定上訴人於案發時持有槍枝，顯與卷內證據資料不相適合，並有採證認事違反論理法則之違誤。

(二)證人即告訴人徐大崴於103年6月19日偵查時證稱：上訴人是朝其與劉戴慶之身體部位開槍，而非臉部等語；

翌（20）日偵查中改稱：其未看到上訴人怎麼開第1槍，第2槍是平舉瞄準其與劉戴慶之頭部且距離3、4公尺等語。

嗣於第一審先證稱：其有看到上訴人拿槍出來開了好幾槍，且係其先中槍，接著劉戴慶疑似中槍，其看到劉戴慶摀嘴巴後，又跑回包廂拿東西等語；

後改稱：其沒有看到上訴人拿槍出來，也無法確定其與劉戴慶是何人先中槍等語。

徐大崴之偵查供述，不僅前後反覆，且與第一審證詞矛盾。

且案發現場祇有2 顆彈殼，與徐大崴證稱聽到4、5聲槍聲不合，佐以徐大崴於警詢供稱其於劉戴慶中槍時不在場，徐大崴中槍部位復係大腿而非上半身，足見徐大崴證稱上訴人於案發時對其與劉戴慶之臉部開槍乙情，應係根據劉戴慶臉部傷口所為個人推測之詞。

原判決不察，竟依憑徐大崴有瑕疵之證詞認定上訴人持有槍枝，並基於不確定殺人故意朝徐大崴、劉戴慶射擊，其採證認事顯與論理法則有違。

(三)徐大崴於第一審證稱其未看到上訴人拿槍出來的動作，亦未看到上訴人開槍，且是從包廂下來後才發現劉戴慶中槍。

依其證詞，顯無法證明上訴人係持槍朝劉戴慶及徐大崴方向開槍。

證人劉益誌、袁登賢於第一審復均證稱未看到上訴人拿槍出來的過程，也未看到何人開槍或上訴人如何對徐大崴、劉戴慶開槍及徐大崴、劉戴慶如何中槍，均係聽到槍聲才知道有人開槍等語，亦無法作為徐大崴指述上訴人朝其與劉戴慶臉部開槍乙節為真實之補強證據。

原審認徐大崴、劉益誌、袁登賢就案發經過之重要環節，其等供述並無出入而均可採，顯有違誤。

(四)縱認上訴人於案發時確有開槍射擊之行為，然上訴人身高約180公分，與徐大崴身高173公分、劉戴慶身高165 公分，均有相當差距，徵之：⑴證人黃柏凱於偵查中、證人袁登賢及呂偉志於第一審均證稱看到地板冒出火花；

⑵告訴人徐大崴於偵查及第一審證述其傷勢是因流彈從地面反彈所致；

⑶法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書認定，劉戴慶遭槍擊死亡之彈道是由臉部貫入，最後子彈卡於肋骨間等情，可見上訴人開槍姿勢及角度應係指向地面，槍口斜下朝徐大崴、劉戴慶身旁地板開槍。

益徵上訴人係由上往下開槍，因劉戴慶蹲低閃避致其臉部中彈，並非故意朝徐大崴及劉戴慶之臉部開槍。

上訴人於案發時係為拿錢給黃人堅及與之飲酒，而前往案發現場，當時並不知即將發生衝突，開槍後亦未繼續追擊已負傷之徐大崴與劉戴慶，輔以證人吳嘉程證稱上訴人上車後有說好像有開槍傷到人，均足證上訴人主觀上確無殺人之故意。

原判決未審酌上情，僅憑劉戴慶之臉部中槍，逕認上訴人有殺人犯意，其採證認事違反經驗及論理法則，並有適用法則不當之違誤。

(五)警員林易蓁於偵查中證稱其於103年6月19日凌晨2 時10分已在現場，證人袁登賢於第一審復證稱其有看到一名女警在錄影，可見林易蓁除手持相機錄影蒐證外，其身上密錄器亦可能有攝錄到上訴人開槍之畫面。

上訴人於案發時是否朝地板開槍，攸關其有無殺人故意之認定，此乃有利於上訴人之重要事項。

上訴人之辯護人已於第一審聲請調取林易蓁於案發時拍攝之錄影畫面，然第一審僅祇就「劉戴慶身上是否持有本案槍枝」之爭點，勘驗現場監視器錄影，並未就「上訴人係朝地板，而非朝劉戴慶臉部開槍」乙節進行勘驗，原審復未就此事項調查即行判決，自有調查職責未盡之違法。

(六)上訴人從未否認劉戴慶之死與上訴人之行為有關，多年來對此懊悔自責，並委託律師多次向劉戴慶之父劉金能表達和解及願盡最大努力撫慰喪子之痛等旨，同時請託律師拜訪劉金能、譚湘玲夫妻，商談賠償事宜。

雖因劉金能堅持一次給付賠償金、利息及裁判費等，而未能達成和解，然上訴人惡性尚非重大，犯後態度尚可，且非毫無賠償之意。

原判決漏未審酌此等有利於上訴人之科刑事項，又未說明不採之理由，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。

三、惟查：

(一)證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定（含直接故意、間接故意、有認識過失與無認識過失），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

告訴人與被告雖常處於對立之立場，然其指述倘無瑕疵，且有補強證據足以擔保其指述之真實性，即得採為論罪科刑之依據。

所謂補強證據，係指該陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，如與告訴人指述具有相當關聯性，且與告訴人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。

又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

因此，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

至於事實審法院就調查所得之證據資料，本於自由心證認為證言一部為真實者，採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，則非法所不許，且法院採信證人部分之陳述，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據當然之結果，縱僅於判決理由內說明採用某部分供詞之理由，而未說明捨棄他部分供述之理由，於判決本旨不生影響，自與判決不備理由之情形有別，不得指為違法。

1.本件原判決主要係依憑：上訴人之部分供述、告訴人徐大崴於偵查及第一審之指訴、證人劉益誌、袁登賢、吳嘉程、黃豪騵、黃少廷於偵查及第一審之證詞、證人林政穎於偵查之證詞、證人即警員林易蓁於偵查及原審之證詞、桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下稱桃園市政府警察局）中壢世紀帝國KTV 槍擊命案現場初步勘察報告暨照片、桃園市政府警察局中壢分局偵查隊偵辦劉戴慶死亡案蒐證相片、臺灣桃園地方檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書、桃園市政府警察局中壢分局轄內劉戴慶遭槍擊命案現場勘察報告、相驗照片、徐大崴之天成醫療社團法人天晟醫院（下稱天晟醫院）診斷證明書及病歷資料、現場照片、臺灣桃園地方檢察署相驗屍體證明書、劉戴慶之天晟醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103年7月21日、同年7月22日、同年8月13日鑑定書等證據資料，相互勾稽資為認定。

原判決並非單憑告訴人徐大崴之唯一指訴資為論斷。

2.其理由並載敘：⑴依證人徐大崴、劉益誌、袁登賢、黃豪騵之第一審證詞、第一審勘驗光碟名稱為「世紀KTV 開槍監視器」、「警員蒐證」檔案之勘驗筆錄及刑事警察局103年7月22日鑑定書，足證劉戴慶於案發時並未持有槍械。

⑵依證人徐大崴、袁登賢於偵查及第一審之證詞，可知上訴人在雙方人馬甫發生肢體衝突時，即持有槍枝，並朝與林政穎、黃人堅爭執及鬥毆之對方人馬聚集處射擊後旋即離去；

依證人劉益誌於偵查及第一審之證述，亦可證上訴人於槍響後確實持有槍枝。

而證人黃豪騵、黃少廷於偵查及第一審所述當日所見染金髮、高胖之持槍者，與現場監視器錄影畫面翻拍照片中上訴人之外型相符，證人吳嘉程復證述其載送上訴人之過程中即知悉上訴人持有槍枝，且案發日聽聞槍聲後看到上訴人跑向其停車處，上訴人並於途中談及持槍傷到人等節。

綜上，足認上訴人於案發時、地，確有持槍朝與林政穎、黃人堅爭執及鬥毆之對方人馬聚集處射擊等情。

⑶除黃人堅、呂偉志、楊淑良關於聽到幾聲槍聲之證述難以憑採外，觀諸其他多數證人（按指徐大崴、袁登賢、劉益誌、黃少廷、吳嘉程、林易蓁）所述之槍聲數目，自2槍至6、7 槍不等，現場扣得口徑9mm制式子彈1顆、口徑9mm制式彈殼2顆、自徐大崴左大腿取出彈頭碎片2顆、自劉戴慶肋骨後側肌肉取出彈頭1顆等情，基於罪疑利於被告之原則，因認上訴人於案發時持槍射擊2槍，其中1槍致劉戴慶死亡，另1 槍致徐大崴受傷。

⑷上訴人所持槍枝雖未扣案，亦無法由現場採集到之彈殼或自劉戴慶、徐大崴體內取出之彈頭或彈頭碎片推判擊發之槍枝種類或為制式槍枝，然經鑑定結果，現場採集之制式彈殼2顆，均為已擊發之口徑9mm制式彈殼，且彈底特徵紋痕相吻合，均係由同一槍枝所擊發，劉戴慶肋骨後側肌肉處、徐大崴左大腿處並分別取出已擊發撞擊變形之制式銅包衣彈頭及彈頭鉛心碎片，堪認上訴人所持為可擊發子彈具有殺傷力之槍枝，且已擊發之子彈2 顆均具有殺傷力；

扣案尚未擊發之子彈1顆，與已擊發而具有殺傷力之子彈2顆規格及外觀相同，應認具有殺傷力。

⑸上訴人於案發時持可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，近距離朝與林政穎、黃人堅爭執及鬥毆之對方人馬接連射擊2 槍，主觀上對於開槍可能致人於死應有所預見，竟仍執意為之，足認上訴人之開槍行為係出於殺人之不確定故意。

⑹證人吳嘉程於偵訊時證稱其於案發日知悉上訴人有槍，上訴人有講好像開槍傷到人等語，且於第一審復證稱其於偵訊時所言實在，與案發時在場之證人徐大崴、袁登賢、劉益誌、黃豪騵、黃少廷等人所稱上訴人於案發時持有槍枝乙節相符。

證人吳嘉程於第一審改稱不知上訴人持有的是真槍或供木工所用釘槍云云，顯係迴護之詞不足採信。

⑺本件案發時距第一審訊問徐大崴已將近6 年，記憶模糊實屬常情，尚難以其於偵查及審判中之陳述不一，遽指徐大崴之證述有誤而不足採。

細繹證人徐大崴、袁登賢、劉益誌、黃豪騵、黃少廷等人所述，固僅徐大崴證述其目擊上訴人開槍之瞬間、證人袁登賢證述其目擊上訴人於雙方人馬肢體衝突時持槍往打鬥人群方向走，其餘證人則證稱係聽聞槍聲後，始發覺上訴人持槍；

然本案起因係王永錡與林政穎、黃人堅發生口角，劉戴慶、徐大崴、劉益誌、黃少廷、王璽鈞、袁登賢、黃豪騵等人為聲援王永錡，遂與王永錡一同至1 樓大廳與林政穎、黃人堅談判，進而在騎樓處、馬路上爆發肢體衝突，可知現場人聲雜沓、情況混亂，面對毫無預期之槍擊現場，各人察覺或專注重心本難相同，其等事後依憑印象所為陳述，受到記憶力、觀察力等因素影響，亦難期有一致說法。

前開證人就事發經過之重要環節並無出入，自不能逕以其等就案發經過之細節稍有遺漏或出入，即認係出於虛偽而均不可採。

⑻並就上訴人否認犯罪所為各項辯解如何均不足採信等旨（見原判決第4 至15頁）。

因認上訴人於案發時確有持槍基於殺人之不確定故意自近距離朝與林政穎、黃人堅爭執及鬥毆之對方人馬聚集處接連射擊2 槍，致被害人劉戴慶因槍傷死亡、告訴人徐大崴因中槍受有傷害之犯行等情。

俱已依卷內證據，詳加說明其判斷之理由，其所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則。

凡此概屬原審採證認事之適法職權行使，亦無適用法則不當、調查職責未盡、理由矛盾或理由不備之情形，自不得任意指為違法。

上訴意旨（一）至（四）所指各點，或係棄置原判決已明白論斷之事項不顧，或係就同一證據，任憑己意而持與原審相異之評價，或係就不影響判決本旨之枝節事項而為指摘，並均重為事實上之爭執，俱難認是適法之第三審上訴理由。

(二)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

卷查，本件第一審於109年7月1 日審判期日就「劉戴慶案發日是否持有槍枝」乙節，依職權勘驗光碟名稱為「世紀KTV 開槍監視器」、「警員蒐證」等錄影檔案，上訴人之第一審辯護人就勘驗過程及結果，略稱：「從勘驗的第一段錄影裡面有一段看到劉戴慶用右手在摸他右邊的口袋，而且他穿的褲子是比較寬鬆，所以看不出有沒有放東西，但是從他的動作判斷口袋裡應該有放東西，後來有看到他拿手機。

其他沒有意見」（見第一審卷二第148 頁），祇主張劉戴慶於案發時穿著之褲子寬鬆；

且原審審判長於110年1月5日審判期日提示第一審109年7月1日勘驗筆錄，上訴人及其原審辯護人、檢察官復均表示：「沒有意見」（見原審卷第329至330頁）。

次查，上訴人之辯護人固於第一審請求調取案發當日發生狀況處理員警林易蓁、呂偉志身上的密錄器檔案乙節（見第一審卷一第82、95頁），然桃園市政府警察局中壢分局業函覆員警呂偉志製作之偵辦黃人壁殺人案報告書載稱：「職警員呂偉志與林易蓁（已離職）於103年6月19日02時00分擔服世紀KTV 駐守勤務（中壢區新生路182 號），當時事發突然，職等立即阻止衝突，未開啟密錄器」等語（見第一審卷一第111 頁）。

佐以，證人林易蓁先後於偵查及原審證稱：「（問：你當時看到何人開槍？）我沒看到誰開槍，因為當時我很緊張，我趕快往後退。

…（問：〈提示林政穎照片〉胖胖的人是否是林政穎？）是。

他跟我嗆聲…，當時我拿相機出來蒐證，他叫我不要再拍，不然他要打我」等語（見偵緝字第1959號卷第72頁）、「（問：妳當時聽到槍聲，有無看到是誰開槍？）沒有看到」等語（見原審卷第318 頁），已明確證述其於案發時如何未目擊何人開槍及其過程，亦未證稱其有開啟密錄器錄影，上訴人及其原審辯護人對其證言均未表示不同意見（見原審卷第322、324至325、334至336 頁），經原審審判長提示上開呂偉志製作之報告書，上訴人及其原審辯護人、檢察官仍均表示：「沒有意見」（見原審卷第329至330頁），未有爭執。

嗣原審審判長於提示調查上訴人之供述後詢以：「尚有何證據請求調查」，檢察官、上訴人及其原審辯護人又均表示：「無」（見原審卷第331 頁）。

則原審因認本件事證明確，而未再為其他無益調查，自與調查職責未盡或理由不備之情形有別。

上訴意旨（五）指摘原判決未調查林易蓁警員密錄器拍攝畫面，亦未依職權勘驗而有應調查而未予調查云云，與卷內訴訟資料不合，難認是合法之上訴第三審理由。

(三)刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並於理由說明如何斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入者，即不得指為違法。

至於刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之一部情狀，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度之情形，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。

卷查，原審於110年1月5 日審判期日已依法就相關科刑事項而為訊問、調查，並由劉戴慶之父劉金能先就科刑範圍表示請求「從重量刑」之旨後，依序由檢察官、上訴人及其原審辯護人為科刑範圍之辯論（見原審卷第331、332、336至337頁），原判決復已於理由載敘：審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害程度、智識程度、家庭生活狀況、犯罪後態度等一切情狀等旨（見原判決第19至20頁）。

經核原審量處有期徒刑14年，褫奪公權7 年，客觀上未逾越法定刑度之外部性界限，亦不悖於罪刑相當原則，難認有何濫用刑罰其裁量權限之違法或不當情形。

且其理由已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，並兼顧相關有利與不利之科刑資料，自無上訴意旨（六）所指調查未盡或理由不備之可言。

四、以上及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使暨與判決結果無影響之枝節，任憑己意，異持評價，妄指違法，或為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，難認已符首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 蔡 新 毅
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日