最高法院刑事-TPSM,110,台上,2668,20210617,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2668號
上 訴 人 彭敬強




上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年9月10日第二審判決（108年度上訴字第1928號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第4343號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人彭敬強有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人持有凶器犯準強盜未遂罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：㈠參照司法院釋字第630 號解釋意旨，行為人於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。

據此以觀，於竊盜或搶奪之際，僅當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形，自無擴大刑法第329條適用範圍，依準強盜規定處罰之餘地。

又科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

㈡證人即告訴人陳立鈞於偵查中證稱：其不知上訴人是否故意拿起子刺（見偵卷第316 頁）；

於第一審證稱：當時上訴人背對我們，其看不到上訴人拿甚麼東西。

其將上訴人壓制在地，才發現上訴人手持螺絲起子，其從上訴人手上拿下螺絲起子。

不然那時其也不會讓兒子追上訴人。

嗣並發現其右手臂被螺絲起子刺到，因為傷口是一字螺絲起子的一字痕，當時有流血。

壓制上訴人後，上訴人沒有反抗或要拿螺絲起子攻擊。

其在抓上訴人拉扯時，有面對面，但無法百分百肯定上訴人有攻擊或推打我們（見第一審卷第227至241頁）；

於原審證稱：一開始沒有看到上訴人手上有拿東西，後來抓到上訴人時，發現上訴人手持螺絲起子，其將之搶下各等語（見原審卷㈡第203至207頁、第211至213頁），如果無訛，告訴人固指其受有傷害，然係指其壓制上訴人後方發覺上訴人手執起子，並發現受傷，惟並未指陳上訴人如何執起子對其為攻擊之行為。

倘上訴人確持起子攻擊告訴人，何以告訴人經偵查中訊問、審理中交互詰問後，猶未能明確指陳？則告訴人上開證詞，能否作為上訴人確係持螺絲起子對告訴人施加強暴脅迫之證據？實有商榷餘地。

詳情如何？事關上訴人之罪責，原審未予究明，即予判決，有調查職責未盡之違法。

㈢證人即告訴人之大兒子陳鎮廷於偵查中證稱：追捕過程中，沒有看到父親受傷過程等語（見偵卷第317 頁）；

於第一審證稱：其拉上訴人背包使之跌倒，其父親即趕到。

上訴人與其父親於站立時有點拉扯，但兩人無面對面，上訴人可能想要逃跑，有抵擋動作。

之後其父親以手環抱上訴人前胸，將上訴人撂倒在地，上訴人側躺在地，其坐於上訴人兩腳上，父親坐在上訴人安全帽上，將上訴人從頭到腳壓制，以防止再起身；

壓制上訴人後，螺絲起子已經在其父親手上。

其父親與上訴人拉扯時間，可能30秒不到，是其父親將上訴人制伏那種拉扯，上訴人則是有點類似要反抗意思，但沒有推打之動作等語（見第一審卷第243至251頁）；

證人即告訴人之小兒子陳琪蓁於偵查中證稱：追捕過程，其沒有看到父親遭上訴人刺傷（見偵卷第316 頁），於第一審證稱：其見父親與兄長壓制上訴人，其兄坐在上訴人腳上，父親坐在上訴人上半身，上訴人是仰躺等語（見第一審卷第252至255頁），如果均屬無訛，此二位證人均未見上訴人持起子攻擊告訴人或有其他攻擊行為，則上訴人否認持起子反抗或攻擊告訴人，辯稱其並無反抗舉動，僅想逃跑等語，似非無據。

再觀諸上訴人遭告訴人以手環抱前胸、遭制伏並撂倒在地壓制、仰躺等情，則上訴人是否能對告訴人施以強暴？亦非無疑。

又參諸告訴人與上訴人拉扯時間，約30秒許，時間短暫，其原因為告訴人欲將上訴人制伏而拉扯等情，能否認係上訴人實施強暴脅迫？又是否已達使人難以抗拒之程度？均不能無疑。

詳情如何？原審未予調查釐清，遽引用上開證詞為不利上訴人之認定，不無調查職責未盡及理由矛盾之違法。

㈣又應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第10款定有明文。

若有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

本件扣案之2支一字螺絲起子、5支尖頭鐵器及2 支Ｔ型扳手均經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，除其中1支（即項次3）Ｔ型扳手握把處微物檢出與上訴人之DNA-STR 型別相符外，其他器具上均未有血跡陽性反應，亦未檢出DNA量（或微量）而未進行DNA-STR型別檢測，有內政部警政署刑事警察局109年2月26日刑生字第1000000000號鑑定書在卷可參（見原審卷㈠第398至400頁），上開扣案起子上既無血跡反應，能否謂在追捕過程中，上訴人持起子將告訴人劃傷？即非無疑，而該鑑定結果，似非不得作為有利上訴人之依據。

詎原審未究明起子無血跡反應之原因，逕行推認乃起子與皮膚接觸面積甚微且時間短暫所致，非惟與告訴人病歷表所載，其係淺部創傷處理小於5 公分（見原審卷㈠第175 頁），及告訴人所指其傷口是一字螺絲起子的一字痕，當時有流血等情，不盡相符，亦與證據法則有違，原判決未予究明，自有調查職責未盡之違法。

㈤以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 24 日