最高法院刑事-TPSM,110,台上,267,20210506,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第267號
上 訴 人 0000000000Ｂ（真實個人資料詳卷）
選任辯護人 簡旭成律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年4 月23日第二審更審判決（108 年度侵上更一字第13號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105 年度偵字第12138 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人0000000000Ｂ（真實個人資料詳卷，即Ｂ男）上訴意旨略以：

（一）原判決認被害人甲女（真實個人資料詳卷，事發時為4 歲之兒童）於警詢時所為之陳述，有證據能力，係將「任意性」與「可信的特別情況」混為一談，且先為實質價值判斷後，再據以逆向推論其證據能力。

又甲女之警詢筆錄製作時間只花費34分鐘，可見甲女係受誘導而為陳述。

原審未勘驗甲女於警詢所為陳述之錄音光碟，遽認甲女於警詢之陳述，具有證據能力，並據以認定上訴人犯罪事實，採證不符證據法則。

（二）原判決對於第一審判決所認甲女陳述內容相異及疑義之處，及其警詢之陳述具有不可信情形，並未說明如何不可採取；

甲女所陳上訴人所為性侵害具體情節，係因被大人觀念灌輸上訴人是壞人所為不實陳述，並非國防醫學院三軍總醫院北投分院（下稱北投分院）精神鑑定報告書（下稱北投分院鑑定報告）所載因甲女對日期認知概念未發展成熟所致；

甲女所陳與原判決所認定之犯罪時間分別為民國104 年夏天某日及105 年6 月各一次，顯有不同，原判決採取甲女有瑕疵之陳述，遽為不利於上訴人之認定，有理由不備、矛盾之違誤。

（三）北投分院鑑定報告採納甲女之父母即Α女、Ｃ男（真實個人資料詳卷）訪談意見，惟Α女、Ｃ男於訪談程序中提及Ｅ女（真實個人資料詳卷，係Ｃ男之妹妹）幼年受到上訴人不當肢體接觸乙情，已為Ｅ女於第一審審理時所否認；

另外北投分院鑑定報告未同步獲悉甲女曾由Ｄ女（真實個人資料詳卷，係甲女之姊姊）與Ａ女交換上課資訊時，獲知身體隱私及他人能否觸碰等相關訊息，而併予納入作為鑑定基礎，可見北投分院鑑定報告所憑資訊來源不正確，對鑑定結果能否毫無影響？尤其如何排除Ａ女、Ｃ男對甲女灌輸上訴人是壞人之觀念？均有疑問。

原審未傳喚北投分院鑑定報告實施鑑定之人到庭以言詞說明，予以釐清，僅以北投分院所為函覆為據，遽行判決，有應於審判期日調查證據未予調查及理由不備之違法。

（四）周秀姝心理師出具甲女之心理狀態評估（下稱心理評估），表示甲女會畏懼上訴人，惟從上訴人所提之照片中，可見甲女與上訴人日常相處融洽，並無畏懼之情；

而證人吳○雪（真實個人資料詳卷，按係上訴人之配偶）於原審審理時證稱：案發前，家裡的互動都還很正常及證人Ａ女於第一審審理時亦證稱：看不出小孩有閃避阿公各等語，顯然心理評估之觀察並不正確；

又心理評估雖表示甲女有焦慮與憂鬱之狀況，但引起焦慮與憂鬱之原因甚多，不能以此推論上訴人有所謂強制猥褻行為；

況依周秀姝之部分證詞，可知甲女有過度敏感而過度想像，以及主觀上想要保護父親之情形，均屬有利於上訴人之證據。

原判決未說明不採之理由，率為不利於上訴人之認定，有理由不備之違法云云。

三、惟查：

（一）本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有如其事實欄所載對未滿14歲之甲女為強制猥褻2 次犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人對未滿14歲之女子犯強制猥褻2 罪刑，並就所處有期徒刑定其應執行刑，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。

原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）原判決認為甲女於警詢所為部分陳述，具有適法之證據能力，係說明：甲女先前於105 年8 月24日警詢時所為之陳述，較之107 年2 月27日第一審審理時之證詞，確有警詢陳述較為詳盡、其後改稱不記得之實質不一致情形，且甲女先前於警詢所為之陳述，距案發時間較近，並有支持其心理之社工陪同在場，應無受司法警察不正詢問或警詢筆錄記載不實之虞，較之其於第一審審理時，因時間、記憶及心理創傷等因素，而無法就被害時間及過程為完全陳述，具有較為可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，得為證據等旨。

原判決既以甲女先後陳述相距的時間、有無社工陪同在場之客觀情狀，並參酌甲女因時間、記憶及心理創傷等因素，因而認甲女先前於警詢之部分陳述，具有較可信之特別情況，已敘明其論斷之依據，於法尚無不合。

上訴人此部分上訴意旨，徒憑己見，任意指摘原判決採證違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

（三）證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。

又供述證據，每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力、記憶，及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷、定其取捨。

故證人證述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、採擇，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，縱判決理由內未一一指駁並說明其不採納的理由，難逕謂有理由不備之違法。

性侵害犯罪具有隱密性，舉證或查證均屬不易，除被害人之陳述本身以外，固須補強證據，但所謂補強證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。

原判決係綜合甲女不利於上訴人之指證，參酌證人Ｄ女、Ａ女、周秀姝之證詞，佐以卷附北投分院鑑定報告、心理評估、北投分院108 年12月16日函等證據資料，並說明：於105 年7 月間，甲女之姊姊Ｄ女發現甲女悶悶不樂，詢問甲女後向其述說「我心裡破了一個洞」，經追問之下，甲女始向Ｄ女訴說遭到上訴人撫摸下體之事，而Ｄ女於案發時年僅7 歲，並無對甲女為不當暗示或誘導之動機，且當時只有甲女與Ｄ女共處，可排除甲女陳述受到Ａ女、Ｃ男或其外婆等成年人之不當暗示、誘導；

參以甲女之心智發展程度，對於成年人撫摸女性下體所可能表彰之「滿足性慾」與「猥褻」意涵，顯非為其所能理解與認識，撫摸女性下體之情節，亦非甲女日常生活可得見聞經驗之事項，亦可排除係受童話、電視之影響。

況甲女向Ｄ女告知「我心裡破了一個洞」之後，所述上訴人撫摸其下體之重要內容，頗為具體明確，並無脫離現實之幻想情形；

並參酌甲女、Ｄ女於第一審審理時之部分證詞，足認甲女當時因遭上訴人撫摸下體而感到不快、不安。

再以北投分院對甲女實施精神鑑定有無創傷後症候群，作成結論（個案在鑑定時，仍存有部分創傷後壓力障礙症之症狀表徵，而此精神創傷與其遭案祖父性侵害有密切關連）、周秀姝於上訴審審理時之證詞，以及其所出具之心理評估，可見甲女因上訴人撫摸其下體而感到不安、恐懼，甚至出現自責、惡夢之創傷後壓力障礙症之症狀表徵，此與一般兒童出於戲謔或想像之心情平穩情形有別，而甲女因上訴人撫摸其下體所出現之負面情緒反應及精神狀態，衡情又非甲女之稚齡所能偽裝，堪認甲女指證上訴人撫摸其下體一節，可以採信，且係上訴人基於滿足個人性慾之猥褻故意，絕非祖孫間關愛、照料之互動、嬉戲等旨。

並審酌因甲女之心智發展與記憶等因素，綜合上訴人之部分供述、甲女、Ａ女、Ｄ女之部分證詞，以及北投分院鑑定報告，詳為說明認定上訴人強制猥褻之時間及次數之依據。

復就Ｅ女、吳○雪所為有利於上訴人之證詞，以及北投分院鑑定報告所參採之Ａ女、Ｃ男訪談資料，敘明何以無從為有利於上訴人認定之理由。

原判決所為論斷說明，並不違背經驗法則、論理法則，係屬原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指理由不備及調查職責未盡之違誤。

且既已採納甲女等人所述與事實相符不利於上訴人之證言，自係不採各該證人所為其他不相容之證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，仍於判決結果無影響，亦無違法可言。

此部分上訴意旨徒以自己之說詞，持不同評價而為爭執，並非適法之上訴第三審理由。

（四）刑事訴訟法所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性而言。

故其範圍並非漫無限制，必該項證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，始足當之。

若所證明之事項已臻明確，即欠缺調查之必要性，原審未依聲請或職權贅為無益之調查，並無違法可言。

測謊鑑定之受測對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間難以完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」不同，故尚難單藉測謊鑑定獲得待證事實之確信，無法作為認定有無犯罪事實之唯一依據。

依原審109 年4 月9 日審理筆錄記載，於原審辯論終結前，審判長於證據調查完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」。

而於審判長諭請當事人及辯護人就事實及法律辯論時，上訴人稱：請求相關人等（包含甲女的外婆、Ｃ男、Ａ女、甲女、Ｄ女及上訴人）都要測謊等語（見原審卷第117、119頁）。

然依上開說明，測謊鑑定無法作為認定有無犯罪事實之唯一證據，原審已詳為調查卷內相關事證，因認事證已明，已無須囑託對上開上訴人等人實施測謊鑑定之必要，於法尚無違誤。

至上訴人於本院主張原審未勘驗甲女於警詢陳述之錄音光碟、未傳喚鑑定報告之實施鑑定之人到庭以言詞說明，有調查職責未盡云云，惟上訴人及其原審辯護人於原審審理期日，既未聲請調查，原審未依職權而為無益之調查，亦難認為違法。

此部分上訴意旨，泛指原判決調查職責未盡云云，均非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日