最高法院刑事-TPSM,110,台上,268,20210225,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第268號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃東焄
上 訴 人
即 被 告 劉岳霖


選任辯護人 謝庭恩律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 109年4月8日第二審判決（108年度侵上訴字第229號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21013號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）劉岳霖有如其事實欄一㈠至㈣所載，分別於民國000年5月間某日、同年7月1日至3日間、同年7月間某日，以及同年7月至8月間某日，對於A女（代號00000000000，91年10月生，姓名、年籍、地址均詳卷）為性交犯行計4 次，因而撤銷第一審關於論處被告強制性交罪刑部分之判決，經變更起訴法條（A 女雖尚未滿14 歲，惟被告主觀上認知A女係14歲以上未滿16歲，依「所犯重於所知者，從其所知」法理論罪），改判論處被告刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪刑（有期徒刑7 月）；

另維持第一審關於上述變更起訴法條而論處被告刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交3罪刑（皆處有期徒刑7月）部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟按：

(一)審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。

又證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

又刑法第221條之強制性交罪，其違反意願之方法包括以「強暴」之手段而為性交，此之強暴手段，係指行為人施以不法腕力之暴力手段，以致妨害被害人「性自主決定」之意思自由而言。

原判決事實欄一、(二)認定：「被告於000年7月1日至3日大學指定科目考試期間，……『於A 女半推半就下』，將其陰莖放入A女口內方式，對A女性交」等情（下稱被訴事實欄一(二)所載犯行），惟所謂「半推半就」，其意涵未明，是否意謂A 女係與被告合意為性交行為？仍有疑義。

原判決未能明確認定，已有未當。

又原判決理由載敘：「A 女於原審證稱：那時候還是國一，在我就讀國中的地下停車場，當時學校當作考場，我確實有幫被告口交，被告把褲子拉鍊拉開，站著把生殖器弄出來，我蹲著幫被告口交，被告要求我時，我怕如果不幫被告的話，他可能會跟我提分手，『我內心也有算了順著他的意思』，我有蹲下去，就是有一點『半推半就』，我忘記我是主動蹲下去，還是被告壓我的頭讓我蹲下去等語，參以A 女於警詢表示：『（劉岳霖每次性侵妳之前，有無徵求妳的同意？）有』、『（劉岳霖每次性侵妳的時候，有沒有使用暴力、脅迫、恐嚇、催眠術或使用其他違反妳意願的方法？）沒有』等情，A 女擔心若不依被告要求，被告會提出分手，心中因而有『算了順著他的意思』，在『半推半就』下，為被告口交，是被告與A女口交，並未違反A女之意願。」

等語（見原判決第6 頁）。

惟警方並未就被告各次具體情形逐一確認，且以被告有無「使用暴力、脅迫、恐嚇、催眠術或使用其他違反妳意願的方法」法律條文用語詢問，以A 女當時之年齡認知程度，是否足以理解警方詢問之真意，係針對被告是否壓抑其「性自主決定」之意思自由而回答？又A 女於第一審審理時所述「內心也有『算了』順著他的意思」，屬於A 女內心想法，而未對外表達，被告似無從得知，亦不能逕認A女已經同意。

是A女上開所述，究與被告主觀上有無強制性交之犯意，以及是否違反A 女之意願有何關聯？均有疑義。

況A 女於第一審審理時證稱：學校當考場的那一次（按即被告被訴事實欄 一 (二)所載犯行），被告有違反我的意願，我認為這次有點算是半強迫，……因為當時考場人很多，很怕被發現，我有明確跟被告說不想要，被告有聽到，但那時候「被告有壓我的頭」等語（見第一審卷第242至243頁、第257至263頁）。

如果可信，則關於上開被告被訴事實欄一 (二)所載犯行，A女已陳明被告違反其意願而為性交行為，甚且有向被告明確表明不願意，被告仍不顧A女之態度，強壓A女之頭部，則被告有無對A 女施以不法腕力之暴力手段而違反A女之意願？仍有再加審酌之餘地。

以上諸端，攸關被告是否構成強制性交或對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之認定，自應詳加調查、審認。

乃原審未予調查、釐清明白，亦未進一步敘明其取捨證據之理由，遽行認定被告該次犯行未違反A 女意願，致檢察官上訴意旨指摘，難昭折服，不無調查職責未盡及理由欠備之違法。

(二)被害人在本質上雖屬於證人，然與一般證人不同，其與被告常處於對立之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，其證詞之憑信性自較一般無利害關係之證人薄弱。

是首先在認定犯罪成立之證據評價上，不得以被害人單一供述證據（含與該供述具同一性之累積證據，下同）為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以擔保該單一供述所指涉犯罪事實之真實性。

又所謂被害人單一供述之補強證據，必為足以印證犯罪事實而具有獨立證據價值者，始足當之。

亦即，須非依附於該供述或非屬該供述之衍生性證據，而在質量上足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之獨立性證據而言。

原判決認被告有其事實欄所載對於14歲以上未滿16歲之女子為性交4次犯行，係以A女之指訴為主要證據，並輔以○○○政府家庭暴力暨性侵害防治中心所出具之「○○○政府少年保護案件摘要報告」（下稱摘要報告）、該中心社工人員劉○○於第一審審理時所為之證述，以及法務部調查局對A 女所為之測謊鑑定結果，用以佐證A 女指訴內容與事實相符。

惟細繹原判決所載敘上開摘要報告及劉○○之證述內容（見原判決第8至11頁），為劉○○與A 女會談時，發現A女擔憂父母之反應及親子衝突、A女身心壓力較舒緩，以及A女原不想提告等情況證據；

另上開測謊鑑定結果，係就A 女之指述內容是否有不實之情緒波動反應而施測，其結果雖呈現A 女所指「有為被告進行口交」、「為被告進行口交次數有超過『1 次』以上」之內容，無不實反應等情。

該情況證據及測謊鑑定結果究如何確實「逐次」印證A女所述「4次」性交犯行係屬實在可信？實非無疑。

又原判決理由敘明：社工人員劉○○指稱A 女有「創傷後壓力症候群」等語（見原判決第8 至10頁），作為不利於被告認定之佐證。

因上開摘要報告所載會談情形主要係：① 000年2 月13日主責社工與A女會談，A女揭露其國小6年級或7年級（國中1 年級）時，與被告交往，交往期間有對被告進行口交；

後續討論讓A 女父母知悉本案時，A女非常擔憂A女父母反應及親子衝突。

②000年3月7日社工校訪A 女，討論讓A女父母知悉本案事宜，協助A 女有所心理準備；

000年3月15日A 女說明其父母知悉後未與其討論本案，身心壓力較舒緩。

③A 女表示曾與被告於學校、公園等處所發生口交行為，惟因已與被告分手，討厭及不想再看到被告，無意提告；

A女父未主動報案等情（見第一審卷第221至222頁），似未包括「A 女有創傷後壓力症候群」之專業判斷（按創傷後壓力症候群之判斷，係涉及特別或專門知識經驗之事項，通常不屬社工人員之專業範圍）。

且原判決所援引之劉○○於原審之證詞（見原判決第10頁），係著重於劉○○發現本案之經過及知悉A女不想提告之態度，而未包括A女有創傷後壓力症候群之情。

反而，劉○○於第一審曾證稱：A 女在向其陳述事發經過時，還算穩定地說明過往狀況，A 女在000年2月13日談及與被告發生口交時，並沒有哭泣，平靜像一般聊天。

且A 女在警察局作筆錄時，神情狀態各方面都一般，沒有特別狀況，沒有哭泣，也沒有說很激動，就是很正常等語（見第一審卷第146、165、174頁）。

原判決遽謂劉○○已指證A女有「創傷後壓力症候群」，而未敘明所憑依據，自有可議。

原判決未予剖析、釐清明白，遽謂前述證據資料足以佐證被告上開「4 次」性交犯行，尚嫌速斷而難令信服，有判決理由欠備之違誤。

(三)以上，或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之認定，本院無從據以自為判決，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第八庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日