最高法院刑事-TPSM,110,台上,2697,20210519,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2697號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜
上 訴 人
即 被 告 張俊德



選任辯護人 王國忠律師
莊美貴律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年1月20日第二審判決（109年度侵上訴字第916號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第10654、12996號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略以：

(一)檢察官部分：１、被害人甲童（姓名詳卷）就被告對其強制性交之基本事實，前後陳述並無不一，無礙其證詞真實性，且甲童詳卷案發後之反應，業經專業機關（構）諮商、評估，有創傷後壓力症候群症狀；

而被告否認對甲童強制性交，經測謊鑑定結果，呈不實反應；

被告在系爭國小被尋獲時，曾向甲童之父、甲童之母（以上2 人姓名均詳卷）及證人呂潔生、羅昶煜坦承有拉甲童進廁所1次，及以臉書通訊軟體向甲童代號AC000-A108113H（誤寫為AC000-108113H）之同學請求保密，不要說他插甲童屁股之事等情，均可為甲童證述之補強證據。

原判決均予摒棄不採，而諭知無罪，難謂允當。

２、甲童指述其自民國106 年某時起至108年6月18日期間遭被告猥褻，然該期間長達2 年，當時甲童僅是國小二至四年級之年幼學童，對被猥褻之時間、細節記憶難免混淆不清，前後所述縱不盡一致，尚非違反事理，此與原判決另採信被害人丙童（姓名詳卷）之指述而判決被告對丙童猥褻87次之情形相同，卻有不同之採證結果；

被告於警詢中供承108年1月間某日下午4時30分許，曾反摸甲童生殖器。

原判決就此均摒棄不採，有理由不備、理由矛盾之違法。

(二)上訴人即被告張俊德部分：１、原審就監視器錄影畫面截圖所製作之補充勘驗筆錄，其中就畫面時間18:37:48「被告手掌位於甲童褲襠上」（截圖004)的敘述，與偵查中及第一審勘驗筆錄內容不符，且依監視器畫面亦無法確認當時被告手掌確實放在甲童的褲襠上，故依錄影畫面可否確定18：37：48被告手掌位於甲童褲襠上仍屬有疑，被告當庭請求藉由放大軟體再勘驗截圖照片，原審未予置理，自有對被告有利之證據應調查未予調查之違法。

２、甲童警詢時供述內容，係稱被告用手隔著褲子摸其之生殖器，但偵審中就當日監視器錄影勘驗結果，均未見被告有任何用手摸甲童生殖器的動作，原審認被告當時有對甲童為猥褻的行為，認定事實有違證據法則之違法。

３、原審自行勘驗監視器錄影畫面勘驗結果，僅認定「手掌放在甲童的褲襠上」，此外無相關被告有撫摸甲童大腿或生殖器之勘驗筆錄內容，原審認定事實與採用之證據不合，有事實與證據矛盾之違法。

４、甲童指述其於108年6月19日遭其猥褻過程，尚有甲童的姐姐在場，被告是否有對甲童為猥褻行為，甲童姐姐當屬重要證人，原審未依職權予以傳訊調查，僅以甲童不合理之指述為依據，有違證據法則。

５、被告對被害人乙童（姓名詳卷）的行為，依乙童之指述，在乙童撥開其手之前，並無何違反乙童意願之方法存在，其僅趁機摸乙童的生殖器，且在乙童將被告手撥開以後，其即停止對乙童之猥褻動作，應不符合強制猥褻的構成要件。

６、被告與丙童間雖無血緣關係，但自被告認丙童為義子，丙童認被告為義父，二年期間，其對丙童付出關懷與照顧，使丙童得以彌補父愛欠缺，是其與丙童間存在類似教養關係，丙童係受被告扶養之人，縱採信丙童指述，應論以刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪，原審認其成立刑法第224條之1加重強制猥褻罪，且未就何以不適用刑法第228條第2項之罪為說明，有判決理由不備及不適用法則之違法。

７、原判決認定被告對丙童所為附表編號4共成立87罪，係自106年11月6日起至107年6月29日止，扣除107年1月25日至107年2月20日之寒假期間及107年4月4日至4月8日之春假期間以外，以一星期3 次之頻率對丙童為猥褻之行為，但丙童在這期間，除固定每週二、五會去逛夜市外，其他時間通常也有同學在丙童住處等丙童一起玩戰鬥陀螺，扣除假日、逛夜市、及玩戰鬥陀螺的日數後，每週的次數就不是3 次，則丙童是否有逛夜市，有與同學玩戰鬥陀螺等事實，自屬有利被告之證據，原審對有利被告的證人未傳訊，對丙童與其同學的FB聊天室未調取，反以推論之方式，認定被告於此期間在丙童住處共計具體猥褻丙童87次，認定事實違反證據法則，且此期間扣除寒假及春假後，雖有203日，剛好29個7日（203÷7=29），但此203日並非剛好是29個星期一至星期日，原審以每週3 次的頻率計算被告對丙童的猥褻次數，具體認定達87次，此認定顯與日曆不符而與論理法則有違背。

８、依丙童所指被告對丙童為猥褻行為係自丙童有自己房間後開始，每週都有，次數繁複，而原審亦無法精確計算猥褻次數，應認被告對丙童係出於一個長期猥褻犯意，一有機會即對丙童為猥褻之行為，乃原審竟認一次猥褻行為單獨成立一罪，共計認被告對丙童先後多次之猥褻行為，應成立91罪，其不採接續犯之理由有違經驗法則及論理法則。

９、被告係趁乙童玩手機時，撫摸其生殖器約2至3分鐘，乙童將被告手撥開後，被告即未再摸乙童，另被告係將手伸入丙童褲內摸丙童生殖器，每次都二、三十分鐘，乃原審就被告對丙童所犯91罪，各量處有期徒刑4年，而就對乙童所為2罪犯行，反量處有期徒刑4年6月，明顯造成輕重失衡，原審量刑違反刑法第57條之規定，自屬適用法則不當。

10、被告未對甲童做出任何性交或猥褻的行為，此部分應為無罪判決；

被告對乙童、丙童縱或有猥褻之行為，應僅成立刑法第227條第2項之罪，且被告對與丙童相處期間的多次行為應依接續犯論以一罪。

原判決就上述各情，均有違誤。

三、惟查：原判決撤銷第一審論處被告如原判決附表（下稱附表）編號1、3至6所示及對未滿14 歲男子犯強制性交罪（即第一審判決附表一編號1 ）部分之不當判決，改判論處其如附表編號1、3至6所示對未滿14 歲男子犯強制猥褻93罪刑，及改判諭知其被訴對未滿14歲男子犯強制性交罪部分無罪；

並維持第一審論處其犯如第一審判決附表一編號3 （即附表編號2 ）所示強制猥褻罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

已就有罪部分詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，就改判無罪部分詳敘調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

並對有罪部分如何認定：甲童就附表編號1 部分之指述，有甲童之父、母所為目睹被告在超商對甲童有不正常親暱動作，經其等詢問後甲童始被動說出被害情節之證詞，及顯示被告將甲童抱坐於大腿上，一度將手掌放置甲童褲襠附近之統一超商監視器錄影畫面、原審勘驗筆錄及錄影畫面截圖等證據為補強佐證，堪以採信；

乙童就附表編號2、3即犯罪事實 (一)之2、3 事實之指述，有被告坦承曾撫摸乙童生殖器之供述、證人林○玲（名字詳卷）關於乙童係因清查追問方被動說出被害情節、證人高○琴（名字詳卷，係乙童之寄養媽媽）於案發前曾目睹被告親近乙童，且經歷乙童無意間透露遭被告猥褻而曾警告被告時，被告並未出言反駁其指責之證詞、被告坦認曾撫摸乙童生殖器及高○琴對其曾提出不當行為質疑之陳述等證據為補強佐證，堪以採信；

丙童就附表編號4至6即犯罪事實 (一)之4至6 部分之指述，有被告坦認曾撫摸丙童生殖器及丙童遭其為猥褻之指述為真實之供述，及顯示丙童起初被查問時故意隱瞞，嗣後始被動說出遭性侵過程之臺南市政府警察局永康分局職務報告等證據為補強佐證，堪以採信；

依丙童可採之陳述，本罪疑惟輕原則，計算出如各該部分所示被告對丙童強制猥褻之時間、次數；

被告於本件行為時，甲、乙、丙童均係7 歲以上未滿14歲兒童，依其等於被猥褻時均有撥開被告手之反應或主觀上表示不喜歡被摸生殖器之證述，佐以3 名兒童對被猥褻時間與方法之陳述及超商監視器錄影畫面之勘驗，顯示被告對3 名兒童之猥褻方法非短暫、突襲，已妨害3 名兒童性意思自由而有違反其等之意願；

其有本件強制猥褻之犯意與犯行；

其否認對甲童犯罪及違背乙、丙童意願之辯詞，均不足採。

對無罪部分，依卷內證據未超越合理懷疑，無從認定被告對甲童為強制性交犯罪。

皆依卷內資料予以指駁及說明。

四、按刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，係以行為人對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用機會為猥褻者，為其要件。

依此規定，其犯罪主體之範圍，係指基於親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，在法律上或事實上立於監督、扶助、照護地位之人而言；

若無上述特別關係存在，則行為人縱有利用機會對被害人猥褻之情形，除合於其他犯罪要件，應成立各該罪外，尚不成立上開罪名。

申言之，亦即行為人與被害人必須具有上開特別關係，且被害人在行為人監督、扶助或照護之狀態中始足當之特別關係，且必須行為人對於受其監督、扶助或照護之人，利用其監督、扶助或照護之機會，對其實行猥褻行為，而被猥褻之人處於行為人上開機會之下，有不得不聽從或服從之情形者，始克當之。

原判決事實認定被告認丙童為乾兒子，而主動向丙童阿姨要求欲至丙童就讀之安親班接送丙童下課，被告於丙童就讀國小四年級期間至安親班接送丙童返回丙童住處而與丙童單獨同處於丙童之房間時，為強制猥褻等情。

則丙童僅是被告之乾兒子，彼此間無法定親屬、監護、教養關係且未共居生活，被告僅於至安親班接丙童下課後返回丙童住處時，方有與丙童相處之機會，難認被告係對於丙童在法律上或事實上立於監督、扶助、照護地位之人，被告對丙童所為上開強制猥褻，難認與上開規定之「特別關係」要件相符。

被告主張其對丙童所為，應成立利用機會性交罪云云，尚有誤會，原判決未適用刑法第228條第2項論罪及未說明不適用之理由，並無判決理由不備及不適用法則之違法。

五、原判決已說明依丙童可採之相關猥褻起迄時間、猥褻方法及「一個禮拜3 次以上」頻率之陳述，本於罪疑惟輕法則，認定被告對丙童有如附表編號4所示87 次強制猥褻犯行。

並未特定每週之何一日期，且被告猥褻之方法均僅是撫摸丙童生殖器約1-2分鐘或2-3分鐘時間，是丙童於該期間內是否逛夜市或與同學玩戰鬥陀螺，或次數如何，與依上開計算方式所認定犯罪次數之結果並無影響，原審未就丙童是否有逛夜市、與同學玩戰鬥陀螺等事實，再為無益之調查，亦無違法。

六、原判決亦說明本案查獲經過，係因甲童遭侵害案件經警方調查中，甲童母親於108年8月26日至林燕祝市議員服務處陳情時告知甲童遭侵害事實，再由林議員通報警方後，經警方聯繫甲童就讀之國小，由該校清查與被告接觸過孩童進行訪談，嗣陸續訪談乙、丙2 童，係由校方清查追問查知被告對其等猥褻之事實（見原判決第11至12頁、第16頁）。

且被告於108年6月21日之偵訊中僅陳述：除甲童外，至少曾對二、三個男童拉坐大腿上，不小心摸到生殖器的有2 位，故意去摸的沒有等語（見他字卷第91頁），被告於偵查中供承對乙、丙兩童之部分犯罪（見原判決第13、17 頁）之時間已是108年9月1日及同月19日（見偵3 卷第112至122頁、偵3卷第329至330 頁）。

是被告坦認撫摸乙、丙童生殖器之本件部分犯行之前，警方依相關報案及校方查訪資料，已對本件被告之犯罪生合理懷疑後，被告方被動坦承部分犯行，均無法推翻本件被告對乙、丙童強制猥褻犯行，不符自首要件而未減輕其刑之判斷，不得執為適法上訴第三審之理由。

七、按接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為實質上之一行為予以評價較為合理，於此情形，始得依接續犯關係論以實質上一罪，否則仍應依其犯罪具體情節，分別依想像競合關係從一重處斷，或依數罪併罰之例予以分論併罰。

原判決就上訴人對於丙童91次之強制猥褻行為，已說明各行為間，時間有差異、地點亦非然相同，係基於各別犯意所為之犯行，應予分論併罰之理由（見原判決第25頁），尚無違誤。

八、本案被告對甲童強制猥褻之事證已臻明確，被告及其原審辯護人於原審審判期日亦未聲請調查「甲童之姐姐」，有審判筆錄在卷可查。

原審就此未為無益之調查，難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

九、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決就撤銷改判部分，以被告之責任為基礎，審酌其無前科紀錄，惟犯後否認犯行，為滿足一己性慾，不顧被害3 名兒童人格及身心發展之健全及性自主決定權利，見年幼可欺且判斷事理能力未臻成熟，利用兒童沉迷手機遊戲心理，提供手機而為強制猥褻，對3 名兒童人格發展及性自主權均造成重大影響，且破壞國小校園之安全，惡性重大等情及依刑法第57條所列各款事項等情狀而為量刑。

就維持部分（附表編號2 ）敘明第一審判決以被告之責任為基礎，審酌同上開撤銷部分所說明之被告素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀所為量刑，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬法院裁量權之行使，難指為違法。

原判決特別說明係審酌被告犯後有與丙童之母達成和解，而未與乙童之法定代理人達成和解賠償損害，爰為就此2 名兒童所犯各罪之量刑為輕重區別之理由。

原判決就被告對丙童所犯各罪量處較輕於對乙童之犯行所量處之刑，無明顯輕重失衡之違法。

十、又：

(一)犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之得心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

另證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。

(二)本件原判決斟酌卷內既有事證，已敘明甲童就被告對其為強制性交有關時間與地點之指述，有前後不一且屬空泛，依甲童所就讀小學設置之監視器之勘驗，無從為丙童指述強制性交之補強佐證，甲童此一證述之憑信尚有可疑；

甲童於審理中受詰問時之情緒表現、證人粘晶菁、羅秋怡（依序為司法詢問員、臨床心理師）之證述，及心理諮商過程摘要、上善心理治療所函文、甲童之母所提甲童半夜驚醒之照片等證據所呈現甲童有創傷後壓力症候群之反應，與甲童是否於106年1月至6月間遭被告強制性交並無必然關連；

甲童之父、甲童之母及羅秋怡所為甲童曾向其等描述遭被告強制性交1 次之證述，係經甲童轉述而未親身見聞，與甲童之證述屬具同一性或重複性之累積證據，不足為補強證據；

載有甲童受臀部、肛門口紅腫、疼痛傷害之驗傷診斷證明書，其檢驗日期距甲童所指被強制性交之106年已逾2年，且被害人主訴欄位所記載病人主述3 天前被陌生人用陽具插入肛門等情，自不足為被告不利之證據；

證人羅昶煜、呂潔生與甲童之父對被告為質問時，被告固坦認曾拉甲童進去廁所1 次，惟未向其等明確表示於廁所內曾對甲童為何事，且被告有對甲童為強制猥褻之行為，縱因心虛對甲童之父下跪道歉，並不違常情，羅昶煜、呂潔生之證述，不足為甲童強制性交之補強證據；

被告之測謊鑑定可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上無法作為認定犯罪事實之基礎，而甲童就其被強制性交之證述具有瑕疵而無從據為認定被告有此部分犯行之依據。

均難作為甲童此部分證述之補強證據。

因認檢察官所提出之證據及說明，尚不足以說服法院形成被告此部分犯罪之確信心證等情，俱依卷內證據資料審認、論述。

原判決所為論敘說明，並未違反事理，乃原審調查及取捨證據職權之適法行使。

(三)另依卷內資料，警方提示卷附臉書通訊軟體詢問證人即甲童之同學（代號AC000-A108113H），該證人於警詢中陳述：「（問：現警方提示你於108年8月25日〈擷圖編號12…〉與甲○○對話內容是在談論何事？）答：他叫我幫忙，叫我私底下去問AC000-A108113 為什麼說謊。

（問：現警方提示你於108年8月25日〈編號21〉與張俊德對話內容是在談論何事？）答：他叫我要保密說他請我幫忙，還有他插AC000-A108113屁股的事。

（問：張俊德是否真的有插AC000-A108113屁股？）答：不清楚，是他在編號21的對話擷圖裡跟我說他有插AC000-A108113 屁股，但我本人並沒有親眼見過。」

等語（見偵3 卷第209至210頁、第219至239頁）。

顯示被告欲透過代號AC000-A108113H之幫忙，向甲童查詢何以其說謊指控被告對其性交，而依卷內臉書擷圖編號21之對話訊息係：「記得別說是我請你問的，很重要喔」、「對了，也不可以把他被插屁股的事告訴別人喔」等語，顯針對臉書擷圖編號12之請託對話而延續對話，所謂「不可以把『他被插屁股』的事告訴別人」之一語並未有「被告對甲童插屁股」審判外自白之語意，此等臉書擷圖內容難憑採為甲童指述之補強證據，此部分上訴意旨之指摘，與卷內資料並不相合，原判決就此未併為綜合論斷，尚無不合。

此部分指摘，難認係適法上訴第三審之理由。

原審既就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告確有本件公訴意旨所指對甲童強制性交之事實，因而撤銷第一審該部分之有罪判決，改判諭知被告無罪，於法無違。

十一、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。

此部分上訴人等之意旨置原判決之論敘於不顧，係對原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權及量刑裁量之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，與首述法定上訴要件不符。

其等此部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

十二、再：

(一)刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限（法院組織法修正施行後，刑事妥速審判法第9條第1項規定所稱之違背判例，應解釋為違背原法定〈未經停止適用〉之判例之法律見解）。

同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

此之所謂「第二審法院維持第一審所為無罪判決」，係指經事實審法院為實體之審理，所為確定本案刑罰權有無之實體判決，且除單純一罪或數罪併罰案件，得以判決主文所宣示者為據外，實質上或裁判上一罪案件，解釋上應併就判決理由內已敘明不另為無罪諭知部分，為整體性之觀察判斷，以定其各罪是否符合本條之規定，始符立法本旨。

(二)本件被告被訴對甲童犯加重強制猥褻多次部分[即起訴書犯罪事實一、(一)⑴除附表編號1以外部分]，第一審認不成立犯罪，於理由欄說明不另為無罪諭知（見第一審判決第42至43頁）；

被告就其有罪部分（即附表編號1 ）不服提起上訴第二審上訴（檢察官就此部分未提起第二審上訴），因起訴意旨認該不另為無罪諭知部分與被告有罪部分係接續犯實質上一罪關係，乃併同上訴由原審審理。

原審維持第一審所為不成立犯罪之認定（僅於理由說明應另為無罪諭知〈見原判決第35至36頁〉，然主文未為諭知）；

檢察官就此部分不服，提起第三審上訴，依上說明，仍應於上訴理由書狀具體敘明原判決關於此部分有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項。

然上訴理由書就此部分並未具體敘明究原判決有何所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或原法定判例之法律解釋等情事，難謂符合上揭法定要件。

此部分之上訴，違背法律上之程式，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日