最高法院刑事-TPSM,110,台上,2705,20210513,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2705號
上 訴 人 林○○（名字、年籍及住址等資料均詳卷）
選任辯護人 邵勇維律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年9 月24日第二審判決（109 年度侵上訴字第60號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第31、14989 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林ＯＯ（名字詳卷）有如其事實欄所載對案發當時與其同住於高雄市住處（住址詳卷）之年僅4 、5 歲女兒甲女（民國101 年7 月生，姓名及年籍均詳卷），以其陰莖碰觸甲女下體及要求甲女以手掌握住其陰莖再上下搓動之方式，對甲女為強制猥褻1 次之犯行，因而維持第一審對此部分論上訴人以對於未滿14歲之女子為強制猥褻罪，處有期徒刑3 年6 月之判決，而駁回上訴人對此部分在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。

對於上訴人否認對甲女強制猥褻暨其所持辯解，何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：本件被害人甲女自出生起至因本案而被安置為止，均由伊一人照料其起居、作息及沐浴，伊並與其共同泡澡，因此甲女在安置期間雖有繪出伊下體圖案之行為，亦無悖於常理之處。

又倘若伊有對甲女為本件被訴性侵害之行為，甲女於安置期間與伊多次會面時，豈有仍如卷附旭立文教基金會所提供會面交往觀察紀錄表所載會面期間甲女與伊互動親密之內容，而未有如一般性侵害被害人拒絕與加害人碰面接觸之情形，可見伊並無利用為甲女洗澡之機會，對甲女為任何猥褻行為，此亦有甲女於109 年9 月5 日與伊見面時，交予伊其親自書寫「法官叔叔我跟你說，爸爸他沒有用尿尿的地方，碰我尿尿的地方」之信函（下稱「甲女信函」）在卷可佐。

原審未審酌上開有利於伊之證據資料，亦未依伊之聲請，再次傳喚甲女到庭訊問或囑託專門機關再次對甲女進行心理鑑定，以查明甲女所為不利於伊之指證，是否因其年幼，理解與表達能力欠佳，或係反覆詢問，導致其記憶遭扭曲錯置所為之不實陳述，遽採信甲女所述而認定伊有本件被訴對甲女為強制猥褻之犯行，顯有不當云云。

三、惟證據之取捨、證明力之判斷，及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑甲女於偵訊時證稱：爸爸（指上訴人）幫伊洗澡時，爸爸的手、腳及身體會碰伊，只有洗澡的時候，爸爸尿尿（指陰莖）的地方才有碰到伊尿尿（指甲女下體）的地方，伊有用手搓爸爸尿尿的地方（以水瓶做示範，呈現雙手上下滑動之動作），爸爸說不能告訴別人這件事，並說講了會打伊等語，及證人蘇姓保育員於第一審審理時證稱：甲女在安置機構製作一本書而與伊聊天時，提到其在家裡會與上訴人一起洗澡，伊問甲女「什麼是一起洗澡」，甲女說其會幫爸爸洗背、洗屁股及尿尿的地方，甲女有說「爸爸會用他尿尿的地方碰在我尿尿的地方」及「爸爸叫我用手摸爸爸尿尿的地方」等語，伊為了求證，請甲女畫出其所目睹之部分，甲女亦具體繪出陰毛、陰莖及睪丸等部位。

甲女在與伊聊到上開洗澡一事時，有呈現焦慮之情狀，伊乃將上情通報主管等語。

證人即高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心指派前往安置機構與甲女會談之社工黃ＯＯ於第一審審理時證稱：伊與甲女會談提到上訴人時，甲女會閃躲，並露出害怕神情等語，及卷附甲女於偵訊時當庭繪製上訴人之生殖器形狀與位置圖、高雄醫學大學附設中和紀念醫院早期鑑定報告書、第一審當庭勘驗甲女偵訊光碟之勘驗筆錄暨甲女當庭示範用手搓握上訴人生殖器之動作擷圖、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案輔導報告及財團法人旭立文教基金會會面交往觀察紀錄表等相關證據資料，以及甲女於安置中途之家期間，向蘇姓保育員陳述其遭上訴人性侵害時，有噁心及悲傷之情緒反應，有財團法人天主教聖母無原罪方濟傳教修女會公設民營中途之家個案服務過程表附卷可稽。

再參酌甲女於偵訊時所示範對男性生殖器官手淫之動作，其先以黃綠色（瓶狀）物品做示範，左手握住該黃綠色瓶狀物品，再打開右手掌在該黃綠色瓶狀物品上下滑動，經改水瓶做示範時，仍做出左手反抓水瓶上方，右手掌在該水瓶上下滑動等動作，以甲女於案發時係就讀幼稚園（中班），且僅4 、5 歲之年齡，依其生活經驗尚無目睹或接觸前述手淫動作之機會，若非親身經歷或在場見聞，應無能力虛構並以逼近真實之模仿方式做出此類手淫動作，而依上訴人陳稱甲女自出生起均由其一人獨自照顧等情，可見甲女在本案之前，並無與上訴人以外之男性共同居住相處之經驗，參以本案係甲女甫入安置機關即在某次製作一本書活動時，不經意畫出男性生殖器形狀及體毛，並向蘇姓保育員陳述上訴人與其共同沐浴時有對其為前述猥褻動作之發現過程，甲女亦無設詞誣陷上訴人之動機，另審酌證人黃姓社工於第一審審理時證稱：甲女說話及表達能力很好，能理解伊所詢問之內容，且能自己陳述，並不會反反覆覆等語，及甲女於偵查中及第一審審理時，其對訊問者之提問及其所為之陳述內容，並無出現不符合其年紀及認知之詞句與語言，認其已具備相當程度之理解及表達能力，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院早期鑑定報告書可佐。

原審依上開卷證資料，經綜合判斷，認甲女所為不利於上訴人之陳述與事實相符，堪予採信，而據以認定上訴人確有本件被訴對甲女強制猥褻之犯行，已詳述其憑據及理由。

對於甲女於第一審審理時因有逃避接受調查之心態，對本案關鍵問題即上訴人有無及如何對甲女為猥褻行為一節，均陳稱「忘記了」云云，而不願再陳述，以及甲女因年幼、心思單純，且自幼與上訴人朝夕相處，對其情感牽絆極深，因認甲女在甲母帶同前往旭立文教基金會提供場所與上訴人會面期間，因與上訴人仍有深厚感情，且逐漸淡忘被性侵害之不愉快記憶，而由第一次會面初期身體僵硬、坐立不安、哭泣及不願接近上訴人，逐漸回復過往相處之互動情形與書寫父親節祝福卡片予上訴人之行為，暨甲女雖不喜歡上訴人對其為猥褻行為，然對上訴人仍存有深厚感情，並不希望其入監坐牢，而失去與其繼續會面相處之機會，在聽聞甲母告以上訴人可能因甲女之指證而入獄，將無法再帶甲女與上訴人繼續會面後，因自責而親自書寫上述「甲女信函」等行為，何以尚與常理不悖，均不足以作為有利上訴人之認定，及本案事證已臻明確，且案發迄今已逾3 年，甲女情緒因時間經過已逐漸回復平靜，亦無再傳喚甲女到庭調查及囑託專業機關對甲女再次進行心理鑑定之必要，均已依據卷內資料逐一詳加指駁及說明（見原判決第8 頁第28行至第9 頁第9 行、第10頁第30行至第12頁第1 行、同頁第19至24行），核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違，於法亦無不合。

上訴人上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，徒以前揭泛詞及甲女事後與其相處親密融洽等情，主張上述情狀足以證明其並無本件被訴犯行，而據以指摘原判決不當，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則及適用不當之情形，徒執其不為原審所採信之同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，並對其有無對甲女為本件被訴強制猥褻之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其上訴為 違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 汪 梅 芬
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日