最高法院刑事-TPSM,110,台上,2708,20210514,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2708號
上 訴 人 00000000000Z（姓名、性別、出生年月日、

選任辯護人 康皓智律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年9月16日第二審判決（109年度侵上訴字第63 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16153號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原審認上訴人00000000000Z係未滿14歲之A女之生父（上訴人及A女之姓名，均詳卷；

A女於民國103年11 月間出生），而有原判決事實欄所載於107年7月15日對A 女強制猥褻事實，犯行明確，因而維持第一審論處其對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑3年2月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠原判決以高雄少年及家事法院受理通常保護令聲請之另案，該案家事調查官所製作之家事事件調查報告（下稱家調報告），係公務員製作之紀錄文書，認依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據，並據為論斷之依據（見原判決第3、6、7頁）。

然前述家調報告，係家事調查官承審判長或法官之命就特定事項調查事實而得（家事事件法第18條第1、2項，家事事件審理細則第33條參照），固為公務員職務上製作之文書。

但該報告係家事調查官針對具體個案所為事實之調查、蒐集，固得被提出於家事法院（庭）作為審酌之依據，究因不具例行性或機械性，且非經常處於得公開檢查並得及時糾錯之狀態，而難認係「紀錄文書」；

上訴人於原審既已爭執（見原審卷第158頁筆錄、第183頁書狀），原審若欲援為論斷之依據，自應使家事調查官到庭接受詰問，以確保上訴人之訴訟防禦權。

原審認家調報告係「紀錄文書」，就該等文書何以不存在「顯不可信之情況」卻漏未說明，又未傳喚家事調查官使上訴人得以詰問，均有未當，上訴意旨關於此部分之指摘，為有理由。

㈡有關A 女之外陰部、小陰唇及肛門口之紅腫，高雄長庚紀念醫院108年1月7日長庚院高字第0000000000 號函及同日長庚院高字第1080150824號函，分別記載：「臨床上無法排除病童前揭發現與過敏性皮膚炎之關聯性」、「亦可能與外力因素有關」（見偵卷㈠第55、119 頁），佳音皮膚科診所萬醫師就原審所詢之尿布疹及過敏性皮膚炎，亦覆稱：「尿布疹原意是指尿液或糞便在皮膚滯留過久，刺激皮膚所產生之過敏變化，這種過敏性紅疹合併一點過敏的外觀，被稱為尿布疹。

實際上這紅疹變化極為複雜，或為過敏性皮膚炎，或合併細菌滋生，甚至會因局部外用藥引發刺激的變化..... 穿戴尿布只是成因之一」（見原審卷第95 頁）。

亦即造成A女下體前述紅腫，可能係外力、過敏性皮膚炎等，且尿布疹僅為過敏性皮膚炎之原因之一。

乃原審於排除A 女溜滑梯造成後，僅調查A 女包尿布情形，而謂「難認係因包尿布時間過久未更換致引發過敏性皮膚炎所致」等語（見原判決第9 、10 頁）。

就A女是否可能因其餘因素引致過敏性皮膚炎，並未釐清，逕認係上訴人強制猥褻所造成，尚嫌率斷。

㈢原判決認上訴人之母親D女（姓名詳卷）在住處為A女洗澡完，於當晚7 時許要帶同A女離開住處前，囑A女至上訴人房間道別；

上訴人藉與A女玩遊戲、A女看手機之際，以手指戳揉A 女之陰部、肛門口，而對A女為猥褻（見原判決第1頁）。

然D女於警詢時稱：我就叫A女去跟爸爸（上訴人）說拜拜，她去上訴人房間說拜拜完就出來（見警卷第24頁），原判決亦已援用（見原判決第11頁）。

且D女等候A女向上訴人道別後，係擬將A女送還A女母親B女（姓名詳卷，見偵卷㈠第151頁D女之陳述。

本院按：上訴人於被訴本案行為時，已與B女離婚）。

足見D女所述，似於常情無違。

原判決引用D女之此部分陳述，又認上訴人藉此短暫機會，於與A女玩遊戲時對A女猥褻，所採證據與所述理由尚有未合。

三、以上原判決違法情形均為上訴意旨指摘所及，應認上訴人之上訴為有理由；

且因上開違法情形已影響於事實之認定，本院無從據以審判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 17 日