最高法院刑事-TPSM,110,台上,2709,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2709號
上 訴 人 陳○○

上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年9月24日第二審判決（108年度侵上訴字第112號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第27681號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人陳○○妨害性自主犯行明確，因而撤銷第一審所為不當之判決，改判論處上訴人故意對少年犯對受扶助、照護之人利用權勢、機會性交罪刑之判決，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

上訴人不服，提起第三審上訴。

三、經查：㈠原判決以上訴人於民國101年6月間與被害人乙女之母丙女（乙女、丙女真實姓名均詳卷）結婚，為乙女之繼父，與乙女具有一等姻親之親屬關係；

又乙女自本件案發前二、三年，即與上訴人及丙女同居一處，日常生活所需及零用錢多寡不拘均由上訴人提供，乙女有說謊等犯錯情形，上訴人亦出面指正等情，業經上訴人於原審審理時自承無訛，核與丙女所書信件內容相符，因認乙女對上訴人而言，係因親屬關係而受其扶助、照護之人，業於理由內為必要之說明。

上訴意旨猶以上訴人給付乙女之零用錢為數不多，乙女之生活費、學費均由其生父支付，生活上則係由同住之其母丙女扶助、照護，是上訴人與乙女間，並無刑法第228條第1項所列基於特定身分關係而生之扶助、照護關係，指摘原審未依職權進一步根究明白，遽依上開丙女信件為不利於上訴人之認定，有證據調查職責未盡之違法云云，核係對原判決已調查並說明之事項，徒憑其主觀之見解，任意指摘；

另上訴意旨質疑原判決引用之上開丙女書信，雖依筆錄記載，業經法院當庭提示並告以要旨，實則原審並未依法踐行調查程序，而指摘原審有應調查而未調查證據之違誤云云，然審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條已有明文，依原審審判筆錄所載，本件丙女上開信件確經當庭提示並告以要旨而依法踐行調查程序，上訴意旨此部分指摘，即無可取。

此部分上訴意旨自非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決認定本件上訴人係利用權勢、機會，與因親屬、教養關係而受其扶助、照護之乙女性交之事實，業於理由內綜合上訴人、乙女及丙女供述，說明本件案發時，乙女為十六歲以上未滿十八歲之人，前於107年9月11日本案警詢之初，即陳明上訴人未先徵詢其意見，即對其性交等語，於敘述本件案發經過時，並曾因哭泣無法陳述，致筆錄中斷，迄原審審理中仍供稱上訴人與其性交時，非其所願，然斯時因無人教導，故不知亦不敢反抗、拒絕上訴人等語，且當庭多次拭淚；

丙女於原審審理時亦證稱：據乙女告知，上訴人曾多次向乙女表示欲與其性交，然乙女以恐遭其責備為由未表同意，即上訴人本人亦曾向其言及有意與乙女性交一事等語；

上訴人除就與乙女性交之事實，坦承不諱外，更於原審審理中，法官訊問其乙女為本件性交行為，究係高興地應允，或拒絕地應允，抑或被說服時，供承乙女係經說服等情，嗣並進一步陳明與乙女性交當天，係由丙女對乙女進行說服，過程中歷時約十餘分鐘等語，則乙女雖未遭上訴人施以強制力或其他違反意願之方法予以壓制，且形式上亦未違背乙女之意願，然乙女苟係真心由衷願與上訴人為性行為，何須經由其母說服，甚且費時十餘分鐘，因認本件乙女與上訴人性交，非本諸其內心之意願，而係出於隱忍、曲意順從所為。

此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人之犯行。

參諸上訴人與乙女雖無血緣關係，然案發時上訴人係乙女繼父，彼此輩分顯不相當，年齡差距亦數十載，況父、女性交依我國社會通念係屬逆倫之舉，事非尋常，苟無特殊或不得已之情由，當不致此，是原判決此部分判斷，核與客觀上之經驗法則與論理法則尚無顯然違背。

上訴意旨以丙女就與上訴人性交一事說服乙女之過程中，上訴人並不在場，是上訴人上開關於乙女係遭說服之陳述，純屬其個人本諸事後主觀上之認知所為之單方說法，況縱因此認乙女與上訴人性交係迫於無奈，其壓力來源是否丙女，亦應進一步釐清，而指摘原判決未審酌及此並為必要之調查，遽併採上訴人此部分供述為對上訴人不利之證據，有證據調查職責未盡之違法云云，核係置原判決之說明於不顧，徒憑其主觀上之意見，重為事實之爭執，亦非適法。

㈢又上訴意旨以乙女、丙女於警詢、偵查及法院歷次審理中所述，就本案事實重點，諸如：性交時究係磨蹭或插入生殖器、乙女衣褲如何褪去、乙女對上訴人之行為究係未曾抗拒或曾大聲尖叫及其聲音大小、上訴人犯行終止之原因等各節，前後所述不一，已有瑕疵，乃原審未予究明，即採為認定上訴人本件犯行之佐證；

另依國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處中清分院108 年11月14日函所附之乙女病歷資料，乙女雖為輕度智障，然此為本案事發後九個月之病歷，究與本案犯罪事實間有何必然之關聯性，原判決亦未置一詞，即併引為認定上訴人本件犯行之依據，均有調查職責未盡及理由不備之違法云云。

然此部分上訴意旨，遑論就所稱乙女、丙女前後不一而有瑕疵之供述，並未指明其內容並說明如何不相一致，已難謂係具體指摘，況本件上訴人就與乙女性交一節，已坦承不諱，且原判決對上訴人係論以利用權勢、機會性交罪刑，並未認定上訴人係以施暴之方式性交而招致乙女反抗，故上訴意旨所指本件生殖器究有無插入等性行為進行之方式與過程之細節、乙女是否反抗及其程度，於判決結果本不生影響，原判決未贅行此部分之調查與論述，即無違法、不當可言。

另原判決對本案事實認定與所持理由，已詳述如上，是乙女上開病歷資料縱予除去，亦不足動搖原判決之判斷，原判決併引該病歷資料為本件判決之事證，即使未盡妥適，亦屬微疵，要非得執為上訴第三審之違法或不當。

是此部分上訴意旨，俱非適法之第三審上訴理由。

㈣刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。

本件上訴人不服原審判決，提起上訴，然原判決關於無從認定丙女為本件犯罪共犯之論述，揆其意旨係認本件犯行乃上訴人單獨所為，並無共犯，情節相對於與人共犯之情形較輕，是此部分論述顯未對上訴人不利，即不生上訴人應經由上訴請求上級法院救濟之問題。

上訴人併將之列為上訴理由，殊與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違。

從而上訴人此部分上訴，不合法律上之程式，自亦非適法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日