最高法院刑事-TPSM,110,台上,2710,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2710號
上 訴 人 代號00000000000B（姓名、年籍、住所詳卷）
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華
民國109年8月13日第二審判決（109年度侵上訴字第160號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第20177號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決附表（下稱附表）編號1、3至6部分：

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人代號00000000000B（姓名、年籍詳卷）如附表編號1、3至6所示刑法第227條第2項之對未滿14歲女子為猥褻行為罪（其中編號1、4部分，原審變更檢察官起訴之「兒童及少年福利與權益保障法〔下稱兒少福權法〕第112條第1項前段、刑法第225條第2項成年人故意對少年犯乘機猥褻罪」。

依序處有期徒刑7月、6月、7月、6月、9月，編號3、5各處有期徒刑6月部分，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日），駁回其此部分在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人是代號00000000000號女子（姓名詳卷，民國92年7月生，下稱A女）之父親，明知A女當時為未滿14歲女子，竟於附表編號1、3至6所載之時、地，以各該編號所示之方式，分別對A女為猥褻行為等犯行之得心證理由。

經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

三、上訴意旨略以：刑法第228條之利用權勢性交、猥褻罪，並未規定「被害人年齡」之要件，其適用對象應包括父母利用其親屬、監護、教養等權勢關係，對未成年子女而為性交、猥褻行為。

原判決似認刑法第228條規定，應限於「未滿 14歲男女」或「14歲以上未滿16歲男女」以外之人，顯然增加法律所無之限制，有違罪刑法定原則，且若如原判決所認刑法第227條、第228條間成立法規競合關係，為何僅論及成立吸收關係，而未從二者之構成要件要素予以分析比較，敘明何以排除特別關係、補充關係，是原判決除有判決不適用法則或適用法則不當之違法外，亦有判決不載理由、所載理由矛盾之違法等語。

四、惟查：㈠對於「成年人故意對因親屬關係而受其監督、照護之未滿14歲之人，利用權勢而為猥褻之行為，究應論以刑法第227條第2項之罪或兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪？」因刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。

兒少福權法第112條第1項前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。

又依兒少福權法第2條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿18歲之人；

所稱兒童，指未滿12歲之人；

所稱少年，指12歲以上未滿18歲之人」，則兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。

成年人若故意對未滿14歲之人犯刑法第228條之罪，除應依兒少福權法第112條第1項前段規定加重外，因其同時符合刑法第227條之構成要件，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處。

從而，刑法第227條第2項與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條第2項競合者，應論以刑法第227條第2項之罪，此為本院最近之一致見解。

㈡本件原判決本於相同見解，敘明：對照刑法第227條、第228條之規範情形，形式上似不違反被害人意願或取得被害人之同意，但被害人之性自主決定意思，在前者是有所欠缺，於後者則受到壓抑，且從法定刑觀之，立法者顯然認為前者之犯罪惡性重於後者，換言之，對於未滿14歲之人之保護，不但保護性自主決定權之個人利益，更保護國民健康之公共利益，如兩者競合時，即應依重行為吸收輕行為之原則，論以刑法第227條之罪；

上訴人利用身為A 女父親之身分，及與A女同居並有監督、照護責任的機會，而為如附表編號1、3至6所載之猥褻行為，A女於上訴人行為時既然未滿14歲，則此部分行為均應論以刑法第227條第2項對未滿14歲女子為猥褻行為罪等旨（見原判決第6至7頁）。

進而維持第一審判決論上訴人以對未滿14歲之女子為猥褻行為5 罪，並無不適用法則、適用法則不當、判決理由不備或理由矛盾之違誤。

㈢上開上訴意旨所指各節，無非重執上訴人在原審辯解各詞，以及其個人主觀意見，就原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人對附表編號1、3至6 部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、附表編號2部分：

一、按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明僅對附表編號1、3至6 部分上訴，應視為對附表編號2部分，亦提起上訴。

二、次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。

三、查：原判決關於附表編號2 部分，維持第一審論處兒少福權法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪刑（處有期徒刑8 月）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

上訴人於109年9月9 日提起第三審上訴，並未就此部分敘述上訴理由，迄今逾期已久；

乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之上訴理由書狀。

四、綜上，應認上訴人對附表編號2 部分之上訴為不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 28 日