最高法院刑事-TPSM,110,台上,272,20210218,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第272號
上 訴 人 王中鵬


選任辯護人 陳曉鳴律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年2 月4 日第二審判決（108年度侵上訴字第115 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第27179 、30287 、30281 、30282 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人王中鵬有其犯罪事實欄（下稱事實）一之㈠至㈢所載對少年甲女（警偵代號0000000000、民國00年0 月出生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）為違反兒童及少年性剝削防制條例等犯行，因而撤銷第一審關於其事實一之㈠部分之不當科刑，變更起訴法條，改判論處上訴人以對於14歲以上未滿16歲之女子為性交6 罪刑；

另維持第一審就事實一之㈡部分，經新舊法比較後，適用106 年1 月1 日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，論處上訴人以拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪刑並諭知相關沒收，及就事實一之㈢部分，論處上訴人以媒介使少年為有對價之性交行為3 罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就上訴人否認部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。

從形式上觀察，原判決關於此部分尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項規定之引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為罪。

並不以行為人意圖營利或事實上抽取利益為要件。

祗須有引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為，罪即成立。

而所謂「媒介」，係指媒合介紹，至於係由媒介人主動兜攬，或應性交易對象其中一方之要求所為，均非所問。

又所稱對價關係，係指當事人間主觀上有以之為性交對價之認識及合意，即足當之。

至於該對價是以現金、實物或抵債方式為之，均無涉於該罪名之成立。

本件原判決認定上訴人有上開違反兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之媒介使少年為有對價之性交行為犯行，係綜合上訴人坦承其有媒介男客羅國書與被害人甲女為如原判決附表（下稱附表）一編號2 所示有對價之性交易行為之陳述，及證人甲女、羅國書之證述等相關證據資料，而為論斷，並敘明：關於以性交易代價抵償甲女對上訴人、羅國書之借貸債務乙節，顯係由上訴人1 人所主導，甲女與羅國書間，並無單獨為任何協商或合意，及羅國書並無私下與甲女聯繫之管道，甚且於同次性交易時，整體之性交易價金尚需經由上訴人之手轉交，益見上訴人顯有刻意迴避羅國書與甲女直接洽商之機會等旨綦詳，乃據以認定上訴人先後3 次聯繫甲女與羅國書為性交易行為，均該當媒介之要件，而各論以媒介使少年為有對價之性交行為罪刑，並未違背論理及經驗法則，即屬事實審法院採證認事之適法行使，難謂有何調查未盡、判決理由不備或適用法則不當之違法。

三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

且量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可擷取其中片段，遽予評斷。

本件原判決敘明：⑴關於事實一之㈠部分，上訴人主觀上應係知悉甲女為14歲以上未滿16歲之人，第一審仍對其逕論以刑法第227條第1項之罪，容有未洽，爰將第一審判決此部分予以撤銷改判後，以行為人之責任基礎，依刑法第57條之規定，審酌上訴人因無法控制自身生理衝動，一再對甲女為多次有對價之性交易行為，雖均未違反甲女之意願，然對性事觀念矇懂而未臻成熟之甲女而言，對身心之健全發展及金錢價值觀培養確有相當程度之負面影響，自不宜過度輕縱；

兼衡其智識程度、家庭生活狀況，及業與甲女成立調解並積極接受相關性行為偏差之治療等一切情狀，分別量處如附表二編號1所示之刑（共6 罪，各處有期徒刑10月）；

⑵第一審就事實一之㈡、㈢部分，已審酌上訴人與甲女為性交易過程中尚拍攝性交、猥褻行為之數位影片、數位照片，並媒介友人羅國書與甲女為性交易，兼衡上訴人之犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、所生危害、犯後態度及業與甲女成立調解並全額履行各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而維持第一審關於此部分所量定之刑罰（事實一之㈡部分，處有期徒刑7 月；

事實一之㈢部分，共3 罪，各處有期徒刑7 月），另載敘上訴人不符合刑法第74條宣告緩刑之理由綦詳，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

上訴意旨雖以：上訴人另案犯罪手法及情節均與本案相同，而另案經臺灣苗栗地方法院以106 年度苗侵簡字第4 號判決僅量處有期徒刑3 月確定，指摘原判決就事實一之㈠改判之刑度及維持第一審就事實一之㈡、㈢部分所為之量刑，均有違罪刑相當原則及比例原則云云，惟因個案裁量情節不同，自無法相互比較，尚非得執為上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴意旨係置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，洵非適法之第三審上訴理由，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又關於事實一之㈣部分，原審係維持第一審依兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項論處以網際網路供人觀覽少年為猥褻行為之電子訊號罪刑之判決，而該罪係最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，既經第二審維持第一審之有罪判決，自不得上訴於第三審法院，原審亦於109 年4 月29日裁定駁回上訴人此部分之上訴確定，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日