最高法院刑事-TPSM,110,台上,2725,20210708,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2725號
上 訴 人 洪祈紳



選任辯護人 黃楓茹律師
上 訴 人 洪宇承（原名洪建瑋）




選任辯護人 王聖傑律師
黃昱傑律師
上 訴 人 吳易謀



選任辯護人 葉慶媛律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月3日第二審判決（109 年度上訴字第1581號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第12544、12545、13161、13162號，109年度偵字第455、456號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於洪祈紳部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回(即關於上訴人洪祈紳)部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人洪祈紳部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，論處洪祈紳共同運輸第二級毒品，又販賣第二級毒品未遂罪刑，並定其應執行有期徒刑3年6月，暨諭知相關沒收、銷燬，固非無見。

二、惟按，刑事訴訟法第95條第1項第1款有關罪名告知之規定，乃植基於憲法保障被告防禦權而設，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，亦係國家課予法院的闡明告知及訴訟上照料之義務。

而所稱罪名變更者，除質的變更（罪名或起訴法條的變更）以外，自包含量的變更造成質的變更之情形（如包括的一罪或裁判上一罪變更為數罪）。

事實審法院於罪名變更時，若違反上開告知義務，致妨礙被告防禦權之行使者，其所踐行之訴訟程序即屬於法有違。

基此，第一審法院就數個具體之犯罪行為論以包括的一罪或裁判上一罪，第二審法院審理之結果認係實質數罪，從形式上觀察，兩者適用之罪名相同，無須變更起訴法條，然實質上已從一罪名變更為數罪名，自會增加被告之罪責，究其本質仍屬罪名之變更。

故第二審法院應踐行罪名再告知程序，告知被告罪數之變更已被包攝入審判範圍，並給予其辯明及辯論之機會，始符憲法上正當法律程序之保障宗旨。

依本件檢察官起訴書記載洪祈紳有如其犯罪事實欄一、二之行為，證據並所犯法條欄二㈡、1.、3.則認所為係以一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口，及毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之運輸第二級毒品罪嫌處斷（見起訴書第2、3、10頁）。

第一審審理結果，依其所記載之犯罪事實，認定洪祈紳係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口及毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂等罪，亦認係想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之運輸第二級毒品罪處斷等旨（見第一審判決第6、7頁）。

原審撤銷第一審關於洪祈紳部分之上開科刑判決，認定其對於吳易謀之販賣第二級毒品未遂行為係另行起意，而與洪祈紳、洪宇承以一行為共同運輸第二級毒品1 罪及其販賣第二級毒品予鄭竣宇未遂罪，從一重依共同運輸第二級毒品罪1 罪處斷，二罪為實質數罪。

因而分別為其刑之宣告，並定其應執行刑為有期徒刑3年6月，已較第一審所論處共同運輸第二級毒品罪1 罪而量處之有期徒刑3年2月為重。

且卷查，原審準備程序及審判筆錄均僅記載法官或審判長「對被告告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名（詳如起訴書及原審〈即第一審〉判決書所載）」（見原審卷第190、306頁），稽之所告知之罪名均與起訴書及第一審判決書所載、論處之罪名相同，似並未告知洪祈紳關於罪數的變更，亦同就起訴書及第一審判決書記載之犯罪事實踐行調查、辯論之程序而予終結，即撤銷第一審上開科刑判決，改判將洪祈紳關於吳易謀部分所犯，再論處販賣第二級毒品未遂罪刑，而與共同運輸第二級毒品罪論以數罪併罰並定其應執行刑，實已剝奪洪祈紳所應受保障之罪名告知、辯明及辯論（護）權，使其無從調整防禦策略或改變訴訟方針，致遭受突襲性之不利裁判，於判決結果顯然有影響，依上述說明，原判決關於洪祈紳此部分之論罪，自有不適用法則之違法。

三、洪祈紳上訴意旨執以指摘，非無理由，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，既影響於洪祈紳所犯究為一罪或數罪之事實確定及法律適用，且攸關其訴訟程序上權益之保障，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於洪祈紳部分撤銷，發回原審法院更為審判。

而起訴書犯罪事實欄並未記載洪祈紳有對鄭竣宇販賣第二級毒品未遂之行為，係僅認應依刑法第55條從一重論處運輸第二級毒品罪，則原判決認定洪祈紳另有客觀上獨立於此部分之販賣第二級毒品未遂罪行，然未於理由就如何論斷其各罪間係實質上一罪為必要之說明，事涉原審審理之範圍及攸關被告防禦權之行使，允宜於理由為完足充分之說明，附此指明。

貳、上訴駁回（即上訴人洪宇承、吳易謀）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。

本件經原審審理結果，認上訴人洪宇承、吳易謀（下稱上訴人2 人）分別有原判決犯罪事實欄一、二所記載之犯行，均事證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，分別論處上訴人2 人共同運輸第二級毒品既、未遂罪刑之判決，駁回其2 人在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

（一）洪宇承部分：1.本件起訴書未載明另有共犯洪偉傑，惟洪宇承於第一審時即據實將洪偉傑供出，而同案被告洪祈紳亦有供出洪偉傑為本案共犯，且歷審亦據此認洪偉傑確有參與犯行，惟原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減免其刑，應有不適用法則之違法。

復未交代何以不予適用之理由，及為相關證據之調查，亦有判決理由不備及證據調查未盡之違法。

2.洪宇承就本案僅涉犯運輸毒品一罪，相較於同案被告更涉及販賣、偽造文書等罪，其犯罪情節顯較輕微，且前無犯罪前科，衡情尚有情輕法重之處，又因未有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，對比同案被告係因已有兩次減刑而無法再依刑法第59條酌減其刑而言，原判決徒以業經毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，乃不再依刑法第59條減刑更甚至宣告緩刑，顯有違比例原則，而有理由不備及不適用法則之違誤。

（二）吳易謀部分：1.吳易謀為警查獲本件運輸毒品犯行後旋即自白，並供出毒品上游為洪祈紳因而查獲，足認係出於真誠之悔意，當得列為「犯罪後之態度」之刑度減讓考量因子，原審未予審酌，亦未於判決理由交代，顯有理由不備之違誤。

2.吳易謀與其所供出之毒品上游洪祈紳，原判決就其犯罪事實欄二、之販賣第二級毒品罪部分，同依毒品危害防制條例第17條第1、2項及刑法第25條第2項規定，依序遞減刑責後，就洪祈紳量處其有期徒刑1年8月，則何以犯罪情節較輕之吳易謀，卻量處有期徒刑2 年。

原判決就此部分未為說明，亦有理由不備、共犯間量刑失衡之違反平等原則、比例原則之違法。

3.刑事訴訟法第289條第3項已於民國109年1月15日修正「前項（事實及法律）辯論後，應命（檢察官、被告、辯護人）依同一次序，就科刑範圍辯論之。

於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」

並移列為第2項，於同年7月15日施行。

原審既於刑事訴訟法第289條第3項規定修正後始辯論終結，惟依本件卷附原審審判筆錄之記載，並未遵守上開「科刑資料」階段之量刑調查、辯論程序，其所踐行之訴訟程序於法自屬有違。

三、惟查：

（一）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯關係之毒品由來之人的相關資料，使「調查或偵查犯罪」之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。

茲查，原判決固認定洪偉傑就本件運輸、販賣大麻之犯行，分別與洪宇承及洪祈紳有共同正犯之關係，然法院並非上開規定所稱有調查或偵查犯罪職權之公務員，其所為載述，要屬法院依據偵查機關及其調查所得之相關證據，予以綜合判斷之結果；

且第一審已函詢臺灣彰化地方檢察署，經其覆謂：「…並未因洪祈紳之供述查獲洪偉傑涉犯違反毒品危害防制條例之情事，併予敘明。」

（見第一審卷第245 頁），是卷內亦無洪宇承或洪祈紳供出毒品來源，使偵查機關之「調查或偵查犯罪」公務員得據以對之發動調查或偵查程序，進而查獲其他共犯即洪偉傑之相關資料；

況洪宇承於原審審判長詢以「有無其他證據提出或聲請調查」時，係答稱「沒有」（見原審卷第315 頁）。

而第一審就此既已查明本件並無供出毒品來源因而查獲洪偉傑一節，則原審未就此再為無益之調查，或於判決予以說明，自無證據調查未盡及理由不備之違法。

洪宇承上訴意旨1.執此爭辯，要非適法上訴第三審之理由。

（二）109年1月8日修正，同年7月15日施行之刑事訴訟法第289條第1項、第2項前段規定，調查證據完畢後，應命依下列次序就事實及法律分別辯論之：一、檢察官。

二、被告。

三、辯護人。

前項辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。

考其修正意旨係以犯罪事實有無之認定，與應如何科刑，均同等重要，影響被告之權益甚鉅，原條文第3項僅給予當事人就科刑範圍表示意見之機會，而未經辯論，尚有未足，爰明定當事人、辯護人就事實及法律辯論後，應依第1項所定次序，就科刑範圍辯論之，俾使量刑更加精緻、妥適。

卷查，原審於109 年11月12日之審判期日行言詞辯論時，在調查證據完畢並命一、檢察官。

二、被告。

三、辯護人就事實及法律分別辯論後，已再依同一次序，命其等就科刑範圍依序辯論之，有該次審判筆錄在卷可憑（見原審卷第324、325頁）。

經核原審關於踐行量刑之調查、辯論程序，於法並無不合。

吳易謀上訴意旨3.所述，顯未依據卷內資料而為指摘，自非屬上訴第三審之合法理由。

（三）刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，並說明犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪之情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由，且上訴人2 人並均依相關規定予以減輕其刑，如何難認有情輕法重之顯可憫恕情事，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之情。

另敘明第一審審酌上訴人2 人犯本案之動機、情節，及其等犯罪手段、素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，分別所為之量刑，已本於上訴人2 人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子詳加說明，並無濫用量刑權限，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入違法或失當之處，而予維持之旨（見原判決第17、18頁）。

經核並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限。

況適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該條減輕其刑，自無違法可言，亦不得據為上訴第三審之理由。

上訴人2 人關於上開量刑部分之上訴意旨，執以指摘原判決有量刑失衡及理由不備等違法，均難認屬上訴第三審之合法理由。

四、綜上，上訴人2 人之上訴，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或對於無關判決結果之枝節及屬原審採證及量刑職權之適法行使，漫事指摘，咸非適法之第三審上訴理由。

其等上訴為違背法律上之程式，應俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 7 月 8 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 蔡 新 毅
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 12 日