最高法院刑事-TPSM,110,台上,2726,20210519,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2726號
上 訴 人 賴忠銘





上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月31日第二審判決（109年度上訴字第3925號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第5364號，108年度毒偵字第1160號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣第一級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人賴忠銘上訴意旨略以：

(一)證人巫美琪於偵、審之證述，就原判決附表（下稱附表）五編號1、2之購毒數量及價金，有不一致，另證人楊金龍、林福泉就附表五編號3~7部分，經聯絡後至其所在附近拿取毒品，與一般毒品交易由賣方送至買方之常情不符。

原判決尚未釐清，且乏補強證據，逕採證人等之證詞為依據，有理由不備之違法。

(二)上訴人僅承認有交付毒品予巫美琪、楊金龍、林福泉之事實，否認有營利意圖，卷內資料不足以證明其有從中獲利，其所為應係「轉讓」而非販賣毒品。

三、惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人如附表五編號1 所示部分之不當判決，改判論處其如附表五編號1 所示販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）；

並維持第一審論處其如第一審判決附表五編號2至7所示販賣第一級毒品6 罪刑（均處有期徒刑）並諭知沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。

並對如何認定：上訴人於警詢、偵訊及第一審之調查、準備程序之自白，有證人巫美琪、楊金龍、林福泉等人之證述及卷附通訊監察譯文資料為補強之佐證，與事實相符，堪以採信；

其有本件營利販賣第一級毒品之犯意與犯行；

其於原審否認販賣毒品之辯解，不可採；

皆依據卷內資料予以指駁及說明。

四、巫美琪就附表五編號1、2部分於偵查及第一審所證述各該次購毒數量及所交付價金固稍有出入，然就其以價金購入海洛因毒品則一致。

原判決以卷內通訊監察譯文補強巫美琪之證述，而為此部分買賣毒品事實之認定，尚無不合。

五、原判決從形式上觀察，並無違背法令之處。此部分上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事職權之行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用毒品部分：

一、民國109 年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，為本院最近已統一之見解。

又本次修正之毒品條例第35條之1定有過渡條款，其本文第2款前段僅規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。」

其立法說明雖稱：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」

等語，顯未顧及現行毒品政策對於施用毒品者，係採「觀察、勒戒或強制戒治」（即機構內處遇）及毒品條例第24條「附命完成戒癮治療緩起訴」（即機構外處遇）之雙軌制治療處遇，暨本次修正之毒品條例第24條已擴大對施用毒品者，能視個別情況給予繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施等顯然對被告較為有利之多元化緩起訴處遇精神。

故法院若認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分情形，倘逕予裁定觀察、勒戒，對被告顯然不利或有失公平，而宜由檢察官再行斟酌者，即應認起訴程序違背規定且無從補正而判決不受理。

是解釋毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」本文，指就本次再犯第10條之罪，距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用，亦為本院最近一致見解。

二、原判決以公訴意旨略以：上訴人於108年2月14日中午12時許，在桃園市○○區○○街00號住處，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命1 次。

因認上訴人所為係涉犯毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品，及同條第2項之施用第二級毒品等罪嫌。

惟上訴人前因施用毒品案件，經令入戒治處所施以強制戒治1年，屆滿3月後其成效經評定合格，於92 年4月24日因停止戒治處分執行出監。

本次前開施用毒品犯行，符合經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯之情形，是上訴人此次施用毒品之犯行即應再予觀察、勒戒或強制戒治。

本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知不受理。

經核於法並無不合。

三、此部分上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒謂上訴人施用毒品被查獲數十次，本件販毒已判處重刑，其施用第一級毒品部分再令觀察勒戒已無意義，判處其徒刑尚屬適法等語。

係憑己見，對原判決合法之法律適用，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。

其此部分上訴違背法律上之程式，亦應予駁回。

四、至上訴人所犯與其施用第一級毒品犯行具有想像競合犯關係之施用第二級毒品罪部分，既經原審撤銷第一審之科刑判決，改依上開新修正毒品條例諭知不受理，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，自不得上訴於第三審法院。

而上訴人犯上開施用第一級毒品重罪部分之上訴既不合法律上程式，無從為實體上審判，而應予駁回，則其所犯與上開重罪部分具有想像競合犯關係之施用第二級毒品輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，該部分亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇
法 官 黃 瑞 華
法 官 楊 智 勝
法 官 吳 冠 霆
法 官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日