最高法院刑事-TPSM,110,台上,2732,20210715,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2732號
上 訴 人 王庶傑



上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年8月25日第二審判決（109 年度上訴字第1780號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第3027、5229、5466號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人王庶傑有其附表一編號1至2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予劉得生共2次，及其附表一編號3至8所示販賣甲基安非他命予詹嘉為共6 次等犯行。

因而撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判諭知扣案如原判決附表二編號2至4所示之物沒收，及未扣案之犯罪所得沒收及追徵。

另維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品各罪刑（均累犯，共8 罪）之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是被告以外之人於司法警察（官）調查時所為之陳述，雖屬傳聞證據，倘檢察官以證人警詢之陳述為起訴被告犯罪之依據，而被告否認其證據能力，法院依法傳喚調查時，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，仍例外認有證據能力，得採為論罪證據。

原判決對於如何認證人劉得生於警詢時之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實存否之必要，以及其供述取得過程並無瑕疵，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，而具有可信性，因而依刑事訴訟法第159條之2規定，認該陳述得作為證據等情，剖析論敘甚詳（見原判決第 5至6 頁），是原判決已斟酌卷內資料，詳加說明劉得生警詢時陳述，如何具備「可信性」及「必要性」等要件，而認有證據能力，核其所為之論斷，於法尚無不合。

上訴意旨任憑己意，謂劉得生於警詢時之陳述欠缺必要性及可信性，原判決認定具有證據能力為不當云云，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

本件原判決係依憑上訴人之供詞，及證人劉得生、詹嘉為所為不利於上訴人之指證，復參酌上訴人與劉得生間如其附表三所示電話談話之通訊監察譯文內容、上訴人於中國信託商業銀行所開立帳戶之交易明細等證據資料，而據以認定上訴人有其事實欄所載分別販賣甲基安非他命予劉得生、詹嘉為等犯行，已詳敘其採證認事之理由。

並對上訴人所辯：其並未販賣甲基安非他命予劉得生、詹嘉為，而係顏志強將甲基安非他命拿到其住處樓下給劉得生，並向劉得生收錢；

詹嘉為則自行與顏志強聯繫購買甲基安非他命，其僅出借上述帳戶予顏志強使用等節，暨劉得生於第一審附和上訴人，證稱：係由「阿強」交付甲基安非他命並收取價金云云，何以均不足以採信，以及縱認詹嘉為於警詢時就扣案毒品是否為上訴人所販賣之陳述為不可採，如何不足以資為有利於上訴人之認定，已斟酌卷內資料詳加指駁，及說明其取捨之理由甚詳（見原判決第10至13頁）。

而原判決對於上開通訊監察譯文內容及銀行帳戶之交易明細，以及上訴人之供詞，如何得以作為劉得生、詹嘉為上述不利於上訴人指證之補強佐證，闡述甚詳，要非僅憑劉得生、詹嘉為之單一證言，即為上訴人不利認定。

其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

上訴意旨置原判決前揭明確之論斷說明於不顧，猶爭執劉得生、詹嘉為證詞等相關證據之證明力，就其本件販賣甲基安非他命之事實，再事爭辯，謂原判決認定上訴人本件販賣毒品犯行，未依證據裁判，且悖於經驗及論理法則云云，據以指摘原判決採證認事不當，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

五、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

是細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。

故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。

原判決已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。

上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。

六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且具有調查可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，目的僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。

本件上訴人於原審雖聲請傳訊詹嘉為，並勘驗其於第一審陳述之錄音光碟，以究明詹嘉為因擔心外籍女友遭遣返，而為不實之證詞一節。

然原審法院斟酌前揭相關事證，認本件事證已臻明確，並無再調查上開事項之必要，已於判決理由內加以敘明（見原判決第13頁）。

從而，原審就此未再行無益之調查，尚無違法之可言。

上訴意旨執此指摘原審調查未盡云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

七、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 7 月 15 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 周 政 達
法 官 江 翠 萍
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 19 日