最高法院刑事-TPSM,110,台上,274,20211229,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第274號
上 訴 人 施文彬



選任辯護人 阮春龍律師
陳俊言律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年4月21日第二審判決（108年度侵上訴字第103號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第1650號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

三、上訴意旨略以：

(一)原判決採取甲女（卷內代號 00000000000，姓名、年籍均詳卷）指證伊以手指侵入其陰道，及證人馮○琪（係甲女男友馮○凱之姊）證稱：上訴人將大姆指侵入甲女陰道各等語，為認定伊有「將手指侵入甲女陰道」犯行。

惟渠等所陳當日伊如何對甲女強制性交之情節，非僅誇大、渲染，已是誣指，不應採信。

蓋案發當日，甲女係平躺在床上，由證人陳雪英（即上訴人之友人，且係馮○琪的婆婆）與伊，輪流為其按摩使全身放鬆，倘伊有將手指放入甲女陰道內，甲女豈能立即察覺？因甲女平躺在床上，視線應是往上之角度，如何能看到自己的下體及陰道，故甲女所證看到及感覺到伊以手指插入其陰道，事實上並不可能；

至於馮○琪指證伊以手指撐開甲女陰道，而以姆指插入等語，所證伊性侵害甲女之動作和姿勢，亦不合常情。

是該2 人所證均顯不足採。

原判決既採為判斷依據，而為伊不利之認定，即應於判決內載明憑何證據認定伊以大拇指侵入甲女陰道之理由，否則即有判決理由不備之違法。

(二)甲女及馮○琪雖皆指稱伊要為甲女作法事，但僅簡略敘述，在歷次警詢、偵查及審理中，均未詳問該2 人，伊在何時、何處告訴渠等，甲女需要作法事？欲在何處作何法事及其儀式？尚有何人聽聞？甲女與馮○琪是否同意？等情節並命其2人證述，則該2人此部分證詞，是否可信？而伊有無以作法事之名義，壓抑甲女之理性思考空間等情，與本案認定事實、適用法律至有重要關係，原判決就此未詳予調查，即遽採2人之證詞，亦有調查職責未盡之違法。

(三)原判決認定伊以作法事之名義使甲女心生畏懼，然依甲女及馮○琪所證，伊是以甲女的冤親債主較重，要為其排除，且伊告稱要為甲女作法事乙節，係有利於甲女，並未傳達若不作法事甲女會遭逢何不利結果，則甲女何有因此心生畏懼之理，原判決並未說明認定甲女心生畏懼之證據及理由，亦有違誤。

(四)原判決認定伊進入房間後假意稱要為甲女按摩，且甲女誤以為伊此舉是要排穢氣，然並未指出憑以認定甲女誤認之證據及理由。

(五)原審認定伊所設置之「萬聖宮」可供他人問事之用，又甲女及馮○琪證稱伊開設宮廟，前因曾為馮○凱作法事，而衍生案發當日甲女等人至伊住處答謝伊為馮○凱作法事，始有伊利用此機會，向甲女詐稱其身上有不好的東西需作法拉掉，因此有機可趁而侵害甲女。

但此節除甲女、馮○琪、馮○凱之證詞外，別無其他證據可證明伊有本案犯行。

則渠等所證可否採信？即非無疑。

況渠等對辯護人詢以：所拜是什麼神，有什麼神像？伊曾經幫誰處理過什麼事？有何神蹟？答謝有帶什麼東西去拜拜等提問之答詢內容，顯與經驗法則有違。

實情是，甲女等人虛構伊曾為馮○凱作法事之前提，才能將伊本業乃農場主人身分轉換為「萬聖宮」宮主之神棍，作為甲女指證之佐證。

甲女、馮○琪、馮○凱所證曾委託伊為馮○凱作法事乙節，既不可信，則關於伊利用神明對甲女性侵乙節，自不可採。

(六)依證人何信儀（馮○琪之前夫，嗣又復合並同居）所證，案發當日馮○凱到伊住處是來找其姊馮○琪，當天去伊住處是陳雪英提議，且馮○琪未曾告訴伊曾帶馮○凱到伊住處作法，可見馮○琪所證當日是要去答謝乙節，是否可信？即有疑問，原審未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。

(七)當日係由陳雪英為甲女按摩，而接著由伊為甲女按摩時，尚有陳雪英、馮○琪在場，伊若為本案犯行，豈有讓該2 人在場之理？原判決之認定顯違經驗法則與論理法則云云。

四、按犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，法院未為無益之調查，自無違法可言。

經查原判決係綜合全案證據資料及調查證據所得，併採取上訴人自承：有在案發地點設置「萬聖宮」擺設神明，且甲女與證人馮○琪、陳雪英、馮○凱等人有於案發當日，同往上開地點，又甲女、馮○琪、陳雪英曾先進入「萬聖宮」旁房間內，由陳雪英為甲女按摩，上訴人隨後亦進入該房間內，接續陳雪英為甲女按摩腋下、大腿等不利己供述，及告訴人甲女於偵查、審理中之指訴，佐以證人馮○琪、馮○凱在偵查、審理中與甲女指證相符之證詞，暨卷內竹山秀傳醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗證同意書、證物採集單、採證光碟、內政部警政署刑事警察局民國 107年5月3日鑑定書、南投縣政府警察局信義分局107 年11月16日函所附神壇及工寮照片與平面圖、現場監視器光碟、監視器錄影截取畫面、上訴人所提現場農舍草圖及現場照片等相關證據資料，依法認定上訴人有於其事實欄所載時、地，向甲女訛稱其冤親債主比較重，要幫甲女將不好的氣排掉，而壓抑甲女之理性思考空間，在其為甲女按摩腹部、胸部及大腿過程中，違反甲女意願，以手指插入甲女陰道內，對甲女為強制性交1 次犯行等情，已載敘其所憑之證據及理由。

並對證人馮○琪在偵、審中所證上訴人如何以中指撐開甲女陰道後，以大姆指插入等攸關本案主要犯罪情節之陳述，前後一致且明確，應可採取；

至馮○琪所述甲女被上訴人侵害之情節縱有些微誇大情形，則如何不足以推翻本案不利上訴人之事證，而為其有利認定之理由。

復就上訴人否認犯罪所執：伊設有一個自己拜拜的地方，有一個天公爐，有很多神明，是不公開的；

他們當日係因甲女不舒服，由陳雪英為其按摩，嗣因陳雪英說有事要趕回家，伊即徵得甲女同意，而由伊接續為甲女按摩；

伊只有按摩甲女的手到腋下，沒有用手指插入甲女之陰道內；

伊幫甲女按摩腋下，後來又換陳雪英按摩，伊在旁休息，但因為陳雪英又說手痠了，伊就第二次問甲女可否幫忙按摩，經甲女同意，乃以雙手環狀按壓甲女的大腿；

伊也沒有拉甲女的內褲，或是用手指插入其外陰，但伊按摩其大腿時，可能有碰到內褲云云等各項辯解；

及就證人陳雪英所證：上訴人沒有開宮廟，只在其住處放神尊自己拜拜，沒有幫人化解冤親債主或讓人問事，甲女當天沒有要跟神明請教什麼事，當天上訴人在聊天時，要甲女提供名字，（並說）伊看會不會，僅供參考；

當天係甲女告稱：自己不舒服，伊才在上訴人住處的一間房間幫甲女按摩到手痠，上訴人才詢問甲女可否由其幫忙按摩，上訴人只幫甲女按摩腋下、大腿，按摩一下子之後，上訴人就說不要了、手也會痠；

上訴人為甲女按摩過程中，伊都沒有離開，伊沒有看到上訴人以手指插甲女陰道；

當天因與渠等同到該址的小孩子在吵，上訴人始拿出端午節時插在船邊的稻草人當作玩具，逗弄小孩子，讓小孩不要吵等語；

暨證人何信儀所證馮○凱當日前來，係要找其姊馮○琪，馮○琪沒有告知伊，馮○凱曾至上訴人處作法事，馮○琪當日到上訴人處是陳雪英（即其母）所提議等詞，如何均不足採取或不足為有利上訴人之認定，亦皆依據卷內證據資料予以指駁及說明。

所為論斷及說明，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，核屬原審採證認事職權之適法行使，難謂有何採證違法或判決理由不備之情事。

原判決復依確認之事實，說明上訴人係以向甲女訛稱其冤親債主較重，欲為甲女排掉不好的氣，甲女因而誤信上訴人說詞，認上訴人能為其排除困境，致其性自主之決定權被壓抑、剝奪，致遭上訴人以手指侵入陰道，核屬違背甲女之意願而應成立強制性交罪等旨，於法核無不合。

又原審於審判期日，經審判長提示並調查證據完畢後，詢以：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其選任辯護人俱答稱：「沒有」，則原審認本案事證已明，不再為其他無益之調查，自亦無調查證據職責未盡之違法可言。

五、至其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違法，或置原判決之論敘於不顧，仍執前詞，再為單純事實上之爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使暨於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘為違法，核非適法之第三審上訴理由。

六、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
法 官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 7 日