最高法院刑事-TPSM,110,台上,2753,20210617,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2753號
上 訴 人 陳炫廷


游翔鈞





上 一 人
原審辯護人 俞百羽律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年1月19日第二審判決（109年度上訴字第3527號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度軍偵字第18號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳炫廷有原判決事實欄所㈡、游翔鈞有事實欄㈠、㈡所記載之犯罪事實。

因而撤銷第一審關於陳炫廷有罪部分之判決，改判仍論處陳炫廷共同販賣第二級毒品4 罪罪刑及相關之沒收、追徵；

並維持第一審論處游翔鈞販賣第二級毒品1罪、共同販賣第二級毒品4罪罪刑及諭知相關之沒收、追徵之判決，駁回游翔鈞在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，及認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：㈠陳炫廷部分：其已供出毒品上游為綽號「小四」之林柏舟，且徐彥智亦證稱，民國107年11月7日17、18時許，在基隆肯德基速食餐廳2 樓交易毒品，將款項交給「小四」等語，原判決未說明何以不可採。

另警方因陳炫廷提供之線索，而尋獲林柏舟。

臺灣橋頭地方檢察署曾傳喚陳炫廷，惟陳炫廷因另案遭羈押，而無法到庭指認林柏舟。

原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，於法不合。

其已申請臺灣橋頭地方檢察署再予指認林柏舟之機會，即可查獲。

並請審酌陳炫廷已知悔悟且上有老病之父母，予以從輕量刑。

㈡游翔鈞部分：除原判決附表編號1 部分外，其餘部分游翔鈞均係為陳炫廷跑腿，依犯罪主從關係，游翔鈞量刑應較陳炫廷為輕，然原審卻量處游翔鈞有期徒刑3年6月，而陳炫廷則為2 年10月，顯未審酌刑法第57條之規定，並有違比例原則。

復未說明理由，亦有理由不備之違法。

四、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

查原判決已說明陳炫廷雖供出甲基安非他命來源係綽號「小四」之人，然檢警並未因陳炫廷之供述而查獲「小四」，亦未辦理移送等情，業據證人即承辦員警倪正諭證述明確，並經原審向臺灣橋頭地方檢察署函詢是否因陳炫廷之供述而查獲毒品上游綽號「小四」即林柏舟，該署函覆稱「尚未因陳炫廷之供述而查獲毒品上游綽號小四林柏舟」等語，是陳炫廷之犯行，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等旨（見原判決第12頁），經核認事用法均無不合。

陳炫廷上訴意旨仍執其已供出毒品上游，原判決未依法減刑，於法不合云云，自與法律規定得提起第三審上訴之理由不相合適。

至於證人徐彥智稱，陳炫廷當時說我們等「小四」藥頭拿藥來等語（見第一審卷第303 頁），縱然屬實，然偵查（或調查）犯罪職權之公務員既未因而查獲綽號「小四」之人，已如前述，則徐彥智之說詞即無從據為有利陳炫廷之認定，原判決未贅予說明其說詞如何不可採，並非理由不備。

㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。

原判決審酌陳炫廷販賣甲基安非他命，影響社會治安、犯後大部分坦承之態度，獲利不豐、其與游翔鈞共同販賣之分工及主從關係，並參酌其犯罪之動機、目的、手段、家庭生活、工作情況、智識程度等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑，並以第一審審酌游翔鈞販賣甲基安非他命，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，販賣甲基安非他命之數量均非鉅，獲利不高，兼衡其各次販賣甲基安非他命之價量，及其與陳炫廷共同販賣之分工與主從關係，暨其教育程度、生活狀況（自述大學肄業、家境勉持）等一切情狀，分別量處適度之刑，並定應執行刑等旨，認為相當而予維持。

顯已以行為人責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不得指為違法。

上訴意旨指摘原審未審酌游翔鈞、陳炫廷共同販賣之分工與主從關係及量刑不當，同非適法之第三審上訴理由。

又游翔鈞販賣第二級毒品共5 次，陳炫廷販賣第二級毒品只有4次，兩者之犯罪次數已有不同，則原判決對其2人為不同之定應執行刑，經核不違罪刑相當及比例原則，游翔鈞上訴意旨任指原判決關於其定應執行刑部分不當，亦非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴人等上訴意旨，核係對原審採證認事及量刑之職權行使及原判決已經說明之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為事實上之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。

其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 24 日