最高法院刑事-TPSM,110,台上,2756,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2756號
上 訴 人 張嘉仁


選任辯護人 范振中律師
黃俊華律師
張嘉珉律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月9日第二審判決（109年度上訴字第2174號；
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第27029號、108 年度偵字第3666號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第三級毒品未遂部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即販賣第三級毒品未遂）部分：

一、原判決認定上訴人張嘉仁有如其事實欄一、㈡、㈢及㈣所載販賣第三級毒品愷他命等未遂犯行，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品未遂共計3 罪刑及諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於理由內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他影響於判決結果之重要證據或疑點並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定。

行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

若行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品構成要件實現具有必要關聯性，此際仍非屬著手販賣，而應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。

至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，自其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，係為與該買方締約而購入毒品，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；

後者則與意圖營利購入毒品後，已對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段。

申言之，倘行為人祇意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但既未對外銷售，亦無向外行銷之行為，自難認已著手實行販賣毒品，仍應論以意圖販賣而持有毒品罪，乃本院最近所持之見解。

經查：㈠卷附搜索扣押筆錄及現場照片顯示，警方在上訴人使用之自用小客車副駕駛座扣得原判決附表二（下稱附表二）編號 2所示之愷他命；

住處屋外信箱、1 樓車庫鞋盒、該自用小客車後車廂則扣得附表二編號3 所示之愷他命等；

在普通重型機車之置物箱內扣得附表二編號4 所示之咖啡包（含有第三級毒品成分）100 包（見偵字第27029 號卷第28頁、第43至46頁）。

參之上訴人於民國107 年10月16日警詢時供稱：分裝袋、分裝盤及電子磅秤用來將大包愷他命分裝成小包；

點鈔機用來點數買賣毒品的錢；

購毒者是在中壢凱悅KTV 認識，用手機（門號0000000000）以「FACETIME」聯絡，有時約在「安東國中」側門，有時在住處交易；

咖啡包尚未販賣成功；

愷他命自106年12月開始販賣迄今，平均1星期賣500 公克等語（見同上偵查卷第12頁正反面）。

可見各該毒品均放在可隨時移動之上訴人所使用之自用小客車內或機車上，且在上訴人住處另行查獲供販賣毒品前、後分裝、點數利得之電子磅秤、分裝袋、點鈔機等物。

則原判決認定上訴人於107年10月9日、13日、16日分3次購入上開毒品，前2次所購毒品距為警查獲之同年月16日，已有數日之久，以上訴人自承持續販賣毒品之情狀，則附表二編號2、3、4 所示之愷他命等毒品，是否為上訴人各次購入之全部數量？扣案之手機（門號0000000000 ）內有無留存上訴人所稱「FACETIME 」之聯絡買賣愷他命訊息？上訴人購入後是否已著手銷售行為？有無部分賣出？仍不無疑義。

此攸關上訴人此部分所為究係成立毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品、同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂、或同條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪名，自有調查、釐清之必要。

乃原判決未進一步調查、審認，逕行認定上訴人於購入後伺機販賣，惟未及售出即為警查獲而犯販賣第三級毒品未遂罪，自有調查職責未盡、理由不備之違誤。

㈡原判決係認定：上訴人基於販賣第三級毒品、縱販賣第三級毒品亦不違背其本意及販賣第三級毒品之犯意，分別於 107年10月9日以新臺幣（下同）74萬7千元販入愷他命及摻有微量氯乙基卡西酮之愷他命共計8包；

同年月13日以2萬元販入摻有微量硝甲西泮之4-甲基甲基卡西酮咖啡包100 包；

同年月16日以80萬元販入愷他命1 包，欲伺機販賣，未及出售即為警查獲等情。

倘若無訛，原判決逕認上訴人係犯販賣第三級毒品未遂罪，而非意圖販賣而持有第三級毒品，依上開說明，有適用法則不當之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違誤，已影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判，為期事實之明確及維護上訴人之審級利益，應認原判決關於販賣第三級毒品未遂部分均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即販賣第三級毒品既遂）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴意旨略稱：上訴人因未婚妻罹癌，為籌措高額醫療費用，一時失慮販賣愷他命，與一般長期販賣毒品維生之情形不同，縱科以所犯109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低度刑（有期徒刑7 年），仍有情輕法重之情形，應符合刑法第59條酌減其刑之規定。

原判決未適用該酌減其刑規定，且所為量刑過重，有適用法則不當之違誤。

三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有如其事實欄一、㈠所載販賣愷他命犯行，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑），並諭知相關沒收（追徵）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

㈡刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪情狀顯可憫恕，認予宣告最低法定刑猶嫌過重者，始有其適用。

又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。

申言之，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

經查：⒈原判決係審酌上訴人於歷審審理時均自陳為牟利而販賣愷他命（100 公克），其行為對社會之危害甚鉅，又所犯販賣第三級毒品罪，經第一審適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最低度刑為有期徒刑3年6月，難認有何情輕法重之情，而無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

依上開說明，自不容任意指為違法。

⒉原判決說明：第一審審酌上訴人販賣毒品牟利，助長毒品施用氾濫，危害個人、社會及國家法益，考量上訴人犯罪動機及坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑5 年，並未逾越法律規定範圍，亦無濫用其權限之情事，自屬適法等旨，因而予以維持，並無不合。

上訴意旨泛指原判決量刑過重云云，難認係上訴第三審之合法理由。

四、此部分上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，對於事實審法院量刑職權之適法行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依照首揭說明，應認上訴人關於販賣第三級毒品既遂部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 2 日