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最高法院刑事判決 110年度台上字第2758號
上 訴 人 邱昱成
陳榮澤（原名陳柏佑）
劉虎樂
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月30日第二審判決（108 年度上訴字第3243號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21175、23682號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1 、2 邱昱成之罪刑及沒收部分均撤銷。
邱昱成意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。
扣案之附表編號1 至9 所示毒品均沒收銷燬；
扣案之附表編號10至13所示物品均沒收。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷自為判決（即上訴人邱昱成對原判決附表【下稱原附表】一編號1、2之上訴）部分：本件原判決關於原附表一編號1、2（即原判決犯罪事實欄【下稱事實欄】一）部分，認定邱昱成意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年4月26日至同年7月1日間（即前次107年4月25日遭警查獲釋回後到本次遭查獲之期間）自不詳之人處購入附表編號1所示之第二級毒品大麻10包（淨重28.91公克，驗餘淨重28.82 公克）及附表編號2至9所示含第二級毒品伽瑪羥基丁酸（GHB）之G水38瓶（合計淨重1318.03 公克，驗餘淨重1307.89公克，純質淨重33.99公克），伺機販賣他人。
未及售出，即於107年7月1日，在其新北市○○區○○街00號5樓居處，為警查獲，並扣得上開毒品及附表編號10至13所示其所有用以分裝大麻、G 水之物品等犯行，已綜合邱昱成之自白，佐以卷附新北市政府警察局永和分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、扣案之附表編號1 至13所示之毒品、物品等證據資料，敘明得心證之理由。
並說明：①邱昱成就此部分於警詢供稱大麻是跟豆豆拿的，偵查中供稱G 水是跟阿光買的，然邱昱成既係同時遭警查獲上開毒品，嗣於原審審理時又稱是一起買入等語，且卷內並無證據可認邱昱成出於不同犯意分批購入，依罪疑唯輕，應認邱昱成為同次購入上開同為第二級之毒品伺機販售。
②邱昱成此部分犯行於偵審中均自白，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等旨。
因而撤銷第一審關於邱昱成此部分之科刑判決，改判認邱昱成此部分所為，係觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，併依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑等情。
經核原判決關於此部分之採證、認事及用法，除後述論邱昱成以販賣第二級毒品未遂罪名，有所未當外，並無違背法令之處。
又毒品危害防制條例第4條第2項之規定，係製造、運輸、販賣，有一即足。
邱昱成對此部分之上訴意旨謂其並無「製造、運輸」行為而不符合毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣毒品罪等語，顯有誤會。
惟查：
㈠行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。
倘購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與販賣毒品罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪；
此為本院最近之一致見解。
㈡依原判決確認之事實，邱昱成此部分犯行，係於購入上開毒品後伺機販賣，惟尚未尋找買主，即遭警查獲，依前揭說明，應論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。
原審未及審酌，仍認邱昱成此部分所為，係犯販賣第二級毒品未遂罪，所持見解，有適用法則不當之違誤。
基此，邱昱成上訴意旨指原判決關於此部分適用法則不當，核為有理由。
而上開違法情形並不影響此部分犯罪事實之確定，且可據以為判決，應由本院將原判決關於此部分之罪刑及沒收（銷燬）部分均撤銷，自為判決。
核邱昱成此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。
檢察官起訴法條指邱昱成此部分係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽，應予變更。
邱昱成於偵查及歷次審判中均自白意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
並就邱昱成此部分犯罪，審酌其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害情節及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年7月，並將附表編號1至9所示之毒品、編號10至13所示之物品，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定，併予宣告沒收（銷燬），以資適法。
另：上開撤銷改判部分，與邱昱成上訴不合法（即後述「貳之二」）部分所宣告之有期徒刑，應由檢察官另依職權聲請定其應執行之刑，併予敘明。
貳、上訴駁回（即原附表一編號3至10）部分：上訴人陳榮澤對原附表一編號 5、6、8、10及上訴人劉虎樂對原附表一編號5、6、9之上訴部分：按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決⑴就陳榮澤原附表一編號 5、6、8、10部分：①維持第一審關於其中編號8 、10部分，分別論處陳榮澤共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑3年6月）、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑（處有期徒刑10月），並為沒收（銷燬）宣告部分之判決，駁回陳榮澤在第二審之上訴。
②撤銷第一審關於其中編號5、6部分之科刑判決，改判仍分別論處陳榮澤共同販賣第二級毒品共2罪刑（分別處有期徒刑3年10月、3年8月），並分別為沒收（追徵）之宣告。
③重定陳榮澤應執行有期徒刑5年6月。
⑵就劉虎樂原附表一編號 5、6、9部分：①維持第一審關於其中編號6 部分，論處劉虎樂共同販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑3年6月），並為沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回劉虎樂在第二審之上訴。
②撤銷第一審關於其中編號5、9部分之科刑判決，改判仍論處劉虎樂共同販賣第二級毒品共2 罪刑（各處有期徒刑3年6月），並分別為沒收（追徵）部分之宣告。
③重定劉虎樂應執行有期徒刑4年6月。
已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
陳榮澤、劉虎樂之上訴意旨略稱：㈠陳榮澤部分：⒈陳榮澤在被逮捕查獲時，即坦承犯行並供出上游，警方卻未依此查捕上游，使陳榮澤喪失減刑機會。
有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⒉陳榮澤遭查獲時即已坦承犯行，亦配合審理，已有悔意，原判決量刑過重，請依刑法第59條規定予以酌減其刑等語。
㈡劉虎樂部分：⒈邱昱成於第一審之證述，為共犯之自白，須有補強證據。
至於邱昱成、劉虎樂之LINE對話紀錄，其內容如涉及控訴事實，性質仍屬被告自白，無法為補強證據。
故此部分並無其他可資補強之證據，原審未再調查其他補強證據，逕為不利劉虎樂之認定，有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。
又私人收單運送雖須付出較高運費，但更便捷、快速，且有較高之私密保障，本即與一般集團快遞服務不同，且違禁品之種類繁多，無法僅憑劉虎樂擔心警察臨檢，即推論其知悉係遞送第二級毒品甲基安非他命。
至於邱昱成與劉虎樂之LINE對話紀錄，並未提及遞送貨物為何，無從證明劉虎樂知悉係遞送甲基安非他命，自不能補強邱昱成之證述。
又縱使劉虎樂曾向邱昱成購買毒品，並有施用甲基安非他命之前科，亦無法證明劉虎樂知悉係遞送甲基安非他命。
原審實有調查職責未盡之違法。
⒉關於原附表一編號5 部分，證人賴科源既無法指認快遞人員，且邱昱成亦曾將毒品交由快遞人員運送，則劉虎樂有無遞送毒品予賴科源，已非無疑。
縱劉虎樂自承或邱昱成證述有遞送該編號5 所示之毒品，亦無從為賴科源證詞之補強證據。
何況，賴科源曾於第一審證稱伊跟快遞說是威而鋼，不是其他東西，則劉虎樂是否如邱昱成所言僅遞送甲基安非他命，而非其他違禁物，實有疑問，原審就此漏未說明，自有判決理由不備之違誤。
⒊關於原附表一編號6 部分，劉虎樂雖不否認有遞送貨物給證人劉祖志，惟劉祖志始終證稱應該不是劉虎樂，即無補強證據。
且劉祖志亦稱從外觀上看不出內容物為何，縱認劉虎樂確有送貨，亦欠缺可證明其「確實知悉內容物為何」之證據，又未解釋劉虎樂為何會因反覆收送而知悉包裹內容為甲基安非他命。
原審就此部分亦有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。
⒋關於原附表一編號9 部分，證人施伯璟於警詢稱其向邱昱成購買毒品之代號為化妝品，在第一審也證稱其向劉虎樂收取之物品係有包裝之包裹，外表看起來像是美容保養品或化妝品，可見劉虎樂當日所交付之物品，係「外表看起來像化妝品、美容保養品之包裹」。
施伯璟之證詞僅能證明該編號 9所示之貨物係劉虎樂遞送，無法證明劉虎樂知悉該貨物為甲基安非他命，無從為邱昱成指劉虎樂知悉送交物為毒品之補強證據。
此外，卷內亦無其他證據足資佐證劉虎樂知悉所遞送之物為甲基安非他命，基於有疑唯利被告之原則，自不能認為劉虎樂構成販賣甲基安非他命罪等語。
惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定陳榮澤有原附表一編號 5、6、8之共同販賣甲基安非他命，以及原附表一編號10之持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行；
劉虎樂有原附表一編號 5、6、9之共同販賣甲基安非他命等犯行之得心證理由。
另對於劉虎樂否認犯行，辯稱：我於上開時、地受邱昱成委託遞送物品，但該等物品交付時已包裝完成，我不知其內係甲基安非他命，並無共同販賣第二級毒品之犯意聯絡等語，以及其原審辯護人為其辯護稱：除與劉虎樂所述同外，劉祖志無法指認劉虎樂，可見原附表一編號6 之交易並非由劉虎樂遞送，又劉虎樂所遞送之物品均有包裝，從外觀上看不出內容物為何，甚至施伯璟於警詢及第一審時均證稱所購買毒品之代號為「化妝品」，而送來的包裹外包裝也像化妝品、保養品等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第6 至10頁）。
並敘明：⑴陳榮澤部分何以無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，另其於偵審均自白原附表一編號5、6、8部分犯行，俱適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（見原判決第14、15頁）等旨。
⑵劉虎樂部分：①如何綜合劉虎樂之部分陳述、邱昱成之證詞及相關通訊軟體對話紀錄等證據資料，認定賴科源、劉祖志於第一審時證稱對於當日送毒品包裹前來之快遞人員已無印象而無法指認等語，以及施伯璟於警詢及第一審時證稱所購買毒品之代號為「化妝品」，而送來的包裹外包裝也像化妝品、保養品等語，均不足為有利於劉虎樂之認定（見原判決第6至9頁）；
②如何認為劉虎樂有刑法第59條規定之適用（見原判決第14頁）等旨。
⒉經核原判決關於陳榮澤、劉虎樂部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
⒊再：①刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。
但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。
又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。
刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，且須以補強證據證明其確與事實相符。
此所謂補強證據，係指除被告之自白或證人之陳述外，其他足以印證被告自白或證人陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。
該項補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以與被告之自白或證人之陳述相互利用，足以佐證其自白或陳述內容非屬虛構，而增益其憑信性者，即足當之。
原判決援引劉虎樂之部分陳述、證人邱昱成、賴科源、施伯璟、劉祖志之證詞，參諸邱昱成與劉虎樂、陳榮澤間；
劉祖志與陳榮澤間之LINE對話內容等證據資料，說明如何認定邱昱成與劉虎樂有邱昱成所述之合作模式而就原附表一編號 5、6、9犯行有犯意聯絡及行為分擔等旨，尚非僅憑邱昱成或購毒者之證詞或LINE對話內容為唯一證據，原審認劉虎樂之本件犯行事證已明，未再為其他無益之調查或論述，並無違背經驗法則、論理法則情形，亦無劉虎樂上訴意旨所指調查證據職責未盡及判決理由欠備之違法可言。
②刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係法院得依職權自由裁量之事項。
原判決未適用刑法第59條規定減輕陳榮澤之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。
何況，原判決已詳細說明，如何經考量陳榮澤關於原附表一編號 5、6、8部分之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條酌減其刑等旨（見原判決第14至15頁），亦無判決理由不備可言。
⒋陳榮澤、劉虎樂上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
㈡陳榮澤、劉虎樂之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈢綜上，應認陳榮澤、劉虎樂之上訴均為違背法律上之程式，俱予以駁回。
邱昱成對原附表一編號3至9之上訴部分：
㈠按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。
邱昱成不服原判決關於其部分，提起第三審上訴，並未聲明僅對原附表一編號1、2部分上訴，應視為對其餘犯行（即原附表一編號3至9部分）亦提起上訴。
㈡次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；
逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。
此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。
㈢查：邱昱成不服原判決①維持第一審關於原附表一編號3至9部分論處其單獨或共同販賣第二級毒品共7 罪刑（分別處有期徒刑4 年【2次】、7年2月【2次】、3年10月、3年7月【2次】，及原附表一編號9 部分為沒收（銷燬、追徵）宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴。
②撤銷第一審關於其就原附表一編號3至8之沒收部分判決，另就此部分為沒收（銷燬、追徵）之宣告。
於109 年10月30日提起第三審上訴，並未就此部分敘述上訴理由，迄今逾期已久；
乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之上訴理由書狀。
㈣綜上，應認邱昱成就此部分之上訴不合法，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第398條第1款、第387條、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 24 日
附錄本判決法條全文：
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───┬────────────────────┐
│標號│扣案物│數量 │備註 │
│ │品名稱│ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│1 （│大麻 │10包 │⒈淨重28.91公克，驗餘淨重28.82公克 │
│即原│ │ │⒉原警方扣押物編號33-35 │
│附表│ │ │ │
│二編│ │ │ │
│號03│ │ │ │
│） │ │ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│2 （│白色塑│1瓶 │⒈淨重701.21公克，驗餘淨重700.01公克。 │
│即原│膠瓶⑴│ │⒉檢出二級毒品「伽瑪羥基丁酸（GHB ）」，│
│附表│ │ │ 純質淨重21.03 公克。 │
│二編│ │ │⒊檢出非毒品「伽瑪丁醯內酯（GBL）」。 │
│號07│ │ │ │
│-2）│ │ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│3 （│白色蓋│ 3瓶 │⒈淨重56.03 公克，驗餘淨重54.93 公克。 │
│即原│子塑膠│ │⒉檢出二級毒品「伽瑪羥基丁酸（GHB）」， │
│附表│瓶⑴ │ │ 純質淨重2.24公克。 │
│二編│ │ │⒊檢出非毒品「伽瑪丁醯內酯（GBL ）」。 │
│號07│ │ │ │
│-3）│ │ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│4 （│白色蓋│3瓶 │⒈淨重60.26 公克，驗餘淨重59.14 公克。 │
│即原│子塑膠│ │⒉檢出二級毒品「伽瑪羥基丁酸（GHB）」， │
│附表│瓶⑵ │ │ 純質淨重1.8 公克。 │
│二編│ │ │⒊檢出非毒品「伽瑪丁醯內酯（GBL ）」。 │
│號07│ │ │ │
│-4）│ │ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│5 （│塑膠瓶│4瓶 │⒈淨重37.15 公克，驗餘淨重35.2公克。 │
│即原│ │ │⒉檢出二級毒品「伽瑪羥基丁酸( GHB)」，純│
│附表│ │ │ 質淨重1.11公克。 │
│二編│ │ │⒊檢出非毒品「gamma-Butyrolactone( GBL) │
│號07│ │ │ 」。 │
│-5）│ │ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│6 （│白色塑│1瓶 │⒈淨重9.04公克，驗餘淨重7.97公克。 │
│即原│膠瓶⑵│ │⒉檢出二級毒品「伽瑪羥基丁酸（GHB）」， │
│附表│ │ │ 純質淨重0.27公克。 │
│二編│ │ │⒊檢出非毒品「伽瑪丁醯內酯（GBL ）」。 │
│號07│ │ │ │
│-6）│ │ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│7 （│藍色塑│1瓶 │⒈淨重17.77 公克，驗餘淨重16.72 公克。 │
│即原│膠瓶 │ │⒉檢出二級毒品「伽瑪羥基丁酸( GHB)」，純│
│附表│ │ │ 質淨重0.53公克。 │
│二編│ │ │⒊檢出非毒品「伽瑪丁醯內酯( GBL)」。 │
│號07│ │ │ │
│-7）│ │ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│8 （│黃色蓋│7瓶 │⒈淨重132.7 公克，驗餘淨重131 公克。 │
│即原│子塑膠│ │⒉檢出二級毒品「伽瑪羥基丁酸( GHB)」，純│
│附表│瓶 │ │ 質淨重3.98公克。 │
│二編│ │ │⒊檢出非毒品「伽瑪丁醯內酯( GBL)」。 │
│號07│ │ │ │
│-8）│ │ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│9 （│白色蓋│18 瓶 │⒈淨重303.87公克，驗餘淨重302.92公克。 │
│即原│子塑膠│ │⒉檢出二級毒品「伽瑪羥基丁酸（GHB）」， │
│附表│瓶⑶ │ │ 純質淨重3.03公克。 │
│二編│ │ │⒊檢出非毒品「伽瑪丁醯內酯（GBL ）」。 │
│號07│ │ │ │
│-9）│ │ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│10（│大麻分│1支 │原警方扣押物編號52 │
│即原│裝杓 │ │ │
│附表│ │ │ │
│二編│ │ │ │
│號15│ │ │ │
│） │ │ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│11（│大麻分│1個 │原警方扣押物編號53 │
│即原│裝盒 │ │ │
│附表│ │ │ │
│二編│ │ │ │
│號16│ │ │ │
│） │ │ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│12（│分裝瓶│1批 │原警方扣押物編號54 │
│即原│ │ │ │
│附表│ │ │ │
│二編│ │ │ │
│號17│ │ │ │
│） │ │ │ │
├──┼───┼───┼────────────────────┤
│13（│G 水分│1批 │原警方扣押物編號57 │
│即原│裝瓶 │ │ │
│附表│ │ │ │
│二編│ │ │ │
│號20│ │ │ │
│） │ │ │ │
└──┴───┴───┴────────────────────┘
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