最高法院刑事-TPSM,110,台上,2797,20210506,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第2797號
上 訴 人 吳政澔



上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服智慧財產法院中華民國109年7月29日第二審判決（109年度刑智上訴字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第9609號、第11783號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由甲、關於原判決事實欄二所示加重詐欺取財未遂等部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人吳政澔有原判決事實欄二所載以一行為犯商標法第97條後段透過網路非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339條之4第1項第3款及第2項加重詐欺取財未遂等罪，事證明確，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，依想像競合之規定，從一較重之加重詐欺取財未遂（累犯）論罪科刑，及為相關沒收、追徵之諭知。

已敘述其所憑之證據及認定之理由。

又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。

若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法或不當。

原判決就上訴人於原審否認犯行之辯解認非可採，予以指駁之論斷，非唯俱有卷證資料可資覆按，抑且就上訴人如事實欄二所示詐欺取財犯行，何以該當刑法第339條之4第1項第3款「以網際網路，對公眾散布而犯之」之構成要件，復依據案內證據資料說明扣案之系爭仿冒錢包其上無產品編號，保卡，產品外盒亦無產品編號，且與真品價差太大，上訴人應明知所購入之錢包係仿冒品，仍在YAHOO 奇摩拍賣網站其所經營之賣場廣告頁面上刊登強調所販賣者為「正品」之標題，參以上訴人於民國105 年間即因販賣仿冒商標商品而犯詐欺取財罪，經臺灣新北地方法院以105年度智簡字第50號刑事判決有期徒刑4月確定，亦足認就販賣仿冒品涉及有詐欺取財之刑責，應有所認識，仍於106 年11月間在上揭賣場內刊登並強調所販賣者為「正品」，顯然有以假作真而伺機招徠不特定人進行詐騙之意思，主觀上自有利用網際網路向公眾詐欺取財之犯意甚明，暨證人林子清為蒐證人員，其關於因價差過大而不致於受標榜正品之廣告影響而信以為真之證言，無礙於上訴人所為具有「以偽作真」之不法所有意圖及該當於加重詐欺取財罪名之認定，至於無人在林子清蒐證購買前受騙，僅屬上訴人以網際網路犯詐欺取財行為是否既遂之問題等語（見原判決第10頁至第11頁）。

俱屬綜合證據調查所得，本於合適之推理而為判斷，與經驗法則、論理法則不悖，應為事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

三、上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，猶執上訴人於奇摩拍賣網站上並未刊登商品編號、保卡等足以使人信其為真之訊息，實際交易內容仍須雙方另行磋商約定，並未利用網際網路對不特定公眾刊登不實廣告；

又上訴人販售系爭仿冒錢包之價格為新臺幣（下同）2,300元，而真品市價約8,000元，價差甚大，一般智識正常之人均無錯認上訴人所販售之錢包為真品之可能，此有證人林子清證稱：因系爭仿冒錢包與真品差價太大，故不會因上訴人標榜為正品即信以為真等語，可資佐證，原判決遽論以刑法第339條之4第1項第3款之罪，有判決適用法則不當之違法云云，無非執已為原審摒棄不採之辯解，就屬原審採證認事職權之適法行使，持不同見解，再事爭論，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審部分之上訴，既依程序上予以駁回，則與之有想像競合關係，經第一、二審均論罪，而屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審之透過網際網路方式販賣仿冒商標商品罪之上訴部分，自無從為實體上之審判，應併予駁回。

乙、關於原判決事實欄一所示詐欺取財等部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、本件上訴人所犯如原判決事實欄一所示詐欺取財部分，原審係撤銷第一審認係一行為犯商標法第97條非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺罪，從一重之加重詐欺罪處斷之判決，改判以一行為犯商標法第97條後段透過網路非法販賣侵害商標權商品罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪，從一較重之詐欺取財論處罪刑，屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。

上訴人一併提起上訴，為法所不許，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日