最高法院刑事-TPSM,110,台上,280,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第280號
上 訴 人 魏鴻元


選任辯護人 黃秀蘭律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年4月22日第二審判決（109年度侵上訴字第101號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第1842號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人魏鴻元有其事實欄所載對於A女（原判決代號3600-108002，姓名及年籍均詳卷）強制猥褻及強制性交之犯行，因而撤銷第一審關於強制性交部分之科刑判決，改判仍論處上訴人強制性交罪刑。

另維持第一審論處上訴人強制猥褻罪刑，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

皆已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。

本件原判決係綜合A 女所為不利於上訴人之指證，佐以證人陳○○（即A 女案發時之男友，姓名詳卷）、翁○村之證詞，復參酌刑案現場勘察採證照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、A 女與上訴人間通聯譯文、對話譯文、臺南地方檢察署檢察官勘驗筆錄暨監視畫面擷取照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書暨函附病歷資料，暨通訊軟體「Messenger 」、「LINE」對話擷圖等證據資料，以及上訴人坦承有對A 女強制猥褻及強制性交之供詞，而據以認定上訴人有其事實欄所載對A 女強制猥褻及強制性交等犯行，已詳敘採證認事之理由。

並就上訴人所辯其並未先行關閉案發地點 3樓監視器錄影設備後，始至A女房間云云，已斟酌卷內A女於偵查中之證詞，及上訴人於第一審之供詞等證據資料，詳加指駁及說明，並就上訴人所提出民國107年12月25日下午A女房間外走廊之監視器錄影光碟內容，如何不足以資為有利於上訴人認定之依據，亦已闡述甚詳，其論斷說明俱有前揭證據資料可稽，且不違背證據法則及論理法則。

而上訴人於原審未曾提出「復得科技資料救援服務申請書」，以證明其未先行關閉上開監視器錄影設備，乃其於上訴本院後始行提出，顯係在第三審提出新證據，而據以指摘原判決不當及調查未盡，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已說明上訴人所犯本件強制猥褻罪部分，審酌其違反A 女意願，強行以正面擁抱並親吻A女之嘴部，以滿足自己性慾，對A女身心造成危害，其犯罪情節在客觀上尚難認有何可憫之情狀，而刑法第224條之強制猥褻罪，法定最低本刑為有期徒刑6 月以上，與其本案犯罪情節相較，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定等情甚詳（見原判決第9 頁），核其此部分論斷，於法並無不合。

且原判決就其撤銷改判部分（即上訴人所犯強制性交罪部分），以行為人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑（包括上訴人已離婚，且與3 名未成年子女同住，須扶養子女及父母等家庭生活狀況）；

並就駁回上訴部分（即上訴人所犯強制猥褻罪部分），已於理由內敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀（包括上訴人之家庭狀況），而為量刑，並無不當而予以維持等旨甚詳，復就前揭上訴駁回及撤銷改判所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑2 年10月，核屬其量刑裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑度範圍或顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形，即無違法可言。

至於原判決依憑卷內調解筆錄內容，與A 女陳明本案對其傷害很大，上訴人對外指稱其為「小三」，使其很難接受等語，以及上訴人所供其未曾對A 女為任何毀謗言論等情，互為勾稽，認上訴人犯後態度尚佳，並斟酌上訴人主觀惡性、犯罪手段稍輕等情，就其所犯強制性交罪部分，有情輕法重之情形，因而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（見原判決第7至8頁），並未為不利於上訴人之認定，且原判決亦未以A 女前開陳述作為量刑之根據。

又上訴人於原審未曾聲請調查A 女前開陳述之事項，何況原審審判期日經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及原審辯護人均答稱「沒有」，並未聲請傳喚A 女調查該等事項，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第191 頁）。

且因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。

上訴意旨徒憑己見，謂原判決就強制猥褻罪部分未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，且未傳喚 A女調查上開事項云云，而據以指摘原判決理由欠備及調查未盡，同非合法之第三審上訴理由。

五、聯合國西元1989年兒童權利公約（下稱童權公約）所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。

而適用公約規定之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋，童權公約施行法第2條及第3條定有明文。

童權公約第3條規定：所有關係兒童之事務，無論是由公私社會福利機構、法院、行政機關或立法機關作為，均應以兒童最佳利益為優先考量。

又第9條第1項明定「兒童不應與父母分離」原則，但主管機關依據所適用之法律及程序，經司法審查後，判定兒童與其父母分離係屬維護兒童最佳利益所必要者，不在此限；

第18條、第20條亦規定家長責任、兒童喪失家庭環境與替代照料等攸關兒童最佳利益事項。

參照聯合國兒童權利委員會第14號一般性意見第14、28、36、69點之解釋，童權公約第3條「兒童最佳利益原則」之適用，固非僅限於兒童本身為主體或兒童成為被害客體之刑事案件，尚包括因家長觸犯法律而受影響之兒童。

然依原判決事實之認定及理由之說明，原審經由刑事司法審判程序，論處上訴人強制猥褻、強制性交等罪刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑2年10月，其已審酌上訴人須扶養3名未成年子女之家庭生活狀況而為量刑，並無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，業如前述，再衡諸上訴人所犯之罪，係戕害女子性自主權利，其身為人父，自身行為已有嚴重偏差，令其入監服刑，使其與子女隔離，不致妨害子女之身心健全發展，並未影響兒童之最佳利益，亦無違反前述公約之情形。

至原判決認本案無童權公約之適用，固欠妥適，惟其既已審酌上訴人須扶養未成年子女之生活狀況而為量刑，且未悖離兒童之最佳利益，即不影響於原判決量刑之結果。

上訴意旨猶執童權公約之規定，而據以指摘原判決量刑不當，亦非適法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 林 海 祥
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日