最高法院刑事-TPSM,110,台上,281,20210219,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第281號
上 訴 人 杜享壽


選任辯護人 林之翔律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109 年4 月21日第二審判決（108 年度原侵上訴字第13號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第628 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於杜享壽強制性交共5 次（原判決事實欄二即其附表編號2 至6 所載） 部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人杜享壽明知本件案發當時甲女（民國96年10月生，姓名年籍均詳卷）尚未滿14歲，仍有如其事實欄二即其附表編號2 至6 所載對甲女強制性交共5 次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以犯對未滿14歲之女子強制性交共5 罪，其中附表編號6 所載部分，上訴人為該次犯行時已滿80歲，此部分先依刑法第18條第3項規定減輕其刑，每罪再依刑法第59條規定酌減其刑後，分別處如原判決附表編號2 至6 「主文」欄所示之刑，已詳述其所憑證據及認定之理由。

對於上訴人否認有將其手指插入甲女陰道，而辯稱僅撫摸甲女胸部及下體云云，何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：本案鑑定證人臺北榮民總醫院玉里分院醫師鄭吟豪於第一審審理時之證述內容，與國立臺灣大學醫學院附設醫院急診醫學部醫師李建璋在其登載醫學刊物文章上所述內容並不相同，則鑑定證人鄭吟豪於第一審審理時對於卷附臺北榮民總醫院玉里分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上記載甲女處女膜受損情形之證詞，是否可採，似非無疑。

又甲女對於上訴人有無以手指插入其陰道部分所為陳述亦前後不一，則其所為不利於伊之指證是否可信，實非無疑。

原審未查明上情，僅憑甲女所為不利於伊之陳述，並採信證人鄭吟豪之證詞，遽認伊有本件被訴以手指插入甲女陰道之方式，對甲女強制性交共5 次之犯行，顯有不當云云。

三、惟證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又我國現行刑事訴訟法採行之鑑定制度，係借重具有特別專門知識經驗領域者之意見，使有助於審判者就某項待證事實作成正確之判斷。

而鑑定證人係指依特別知識經驗得知已往事實之人，亦即具有特別知識經驗者，就其以往親自見聞之事實，以其專門知識或利用專門知識之判斷而為陳述。

本件關於卷附甲女之驗傷診斷書上記載「處女膜1 點鐘及9 點鐘方向有微小裂隙」之傷勢，是否異物侵入之外力所造成一節，鑑定證人即臺北榮民總醫院玉里分院醫師鄭吟豪於第一審審理時，依據其於本件案發後對甲女進行驗傷及檢驗等相關親身經歷，本於其專業醫學知識經驗，向法院提供單純撫摸女性外陰部並不會造成其處女膜受有傷害；

但若將手指侵入女子陰道達三分之一者，則有可能導致處女膜裂傷，以及本件甲女處女膜裂傷之方向，與其是否合意無關，亦無法判斷侵入之異物為何等專業意見及證述內容，以供法院參考，原審因而認定鑑定證人鄭吟豪於第一審審理時所為之上開陳述，具有證據能力，並採信其上開證述內容，作為不利於上訴人之認定，業經原判決於理由內說明綦詳（見原判決第11頁第11行至第12頁第12行），核其所為之論斷，尚與證據法則無違。

至於鄭吟豪於第一審審理時針對其個人在職期間所接觸個案情形而為陳述之內容，或與上訴人提出其他醫師之文章略有出入，然鑑定證人鄭吟豪已說明此部分係依據其個人任職期間接觸個案經驗所為陳述，原審因而採信鑑定證人鄭吟豪於第一審之證述內容，於法亦無不合。

本件原判決依憑甲女於偵查及第一審審理時所為不利於上訴人之指證，及鑑定證人鄭吟豪於第一審審理時之證述內容，以及原判決第5 頁倒數第9 行至倒數第3 行所載相關證據資料，再參酌上訴人坦承有將其手伸入甲女衣褲內撫摸甲女胸部及下體之不利於己之陳述等情，據以認定上訴人確實有如其附表編號2 至6 所載對未滿14歲之甲女為強制性交共 5 次之犯行，已詳述其憑據及理由。

對於上訴人所持否認犯罪之辯解，何以係卸責之詞而不足以採信，暨甲女因年幼及時間久遠致記憶模糊，於第一審審理時對於遭上訴人性侵害過程，證稱：忘記了，或偶有沈默不語之情形，尚與常理不悖，不足以作為有利上訴人之認定，均已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第5 頁倒數第3 行至第6 頁第7 行、第8 頁19行至第9 頁第15行），核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違，於法亦無不合。

本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執其不為原審所採信之同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其對本件強制性交共5 罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、關於杜享壽強制猥褻1 次（原判決事實欄一即其附表編號 1所載）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀修正後刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人因妨害性自主等罪案件，不服原審判決，於民國109 年5 月14日具狀向本院提起上訴，惟依其所提刑事上訴理由狀所載，均僅就原判決關於上訴人所犯如其事實欄二即其附表編號2 至6 所載對未滿14歲之女強制性交部分說明其不服之理由；

對於原判決關於對未滿14歲之女強制猥褻部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出其上訴理由，依上開規定，其對於此部分之上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日