最高法院刑事-TPSM,110,台上,286,20210225,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第286號
上 訴 人 賴昱誠


選任辯護人 田勝侑律師
吳珮芳律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5 月20日第二審判決（109年度侵上訴字第10號；
起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第10913、12649號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、上訴人賴昱誠上訴意旨略以：㈠原判決犯罪事實一部分：⒈兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少條例）第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助」之文義所涵蓋之犯罪行為態樣，一般人難以明確掌握。

此由第一審、原判決就上訴人所犯罪名認定有依兒少條例第36條第1項、第2項不同，可見該「引誘」之構成要件，欠缺法律明確性。

又自「招募、引誘、容留、媒介、協助」之文義觀之，「或可推知」立法者所預設之行為主體，應係專門仲介兒童或少年進行色情行為之人，如行為人單純基於好奇心而製造、拍攝兒童或少年之色情物品，顯非立法者所欲處罰之對象。

況本條項規定所侵害者，無非兒童及少年之隱私秘密，其惡性顯較妨害性自主罪為輕，然其法定最低度刑為3 年有期徒刑，與刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪之法定最低刑度相同，恐有違罪刑相當及比例原則。

又兒少條例第36條於民國107 年修法後，其第1項及第2項之刑度差異甚大，倘未將兒少條例第36條第2項之構成要件更加嚴格、具體化解釋，實難謂符合刑罰正當性。

原判決未慮及立法精神，區別該條第1項、第2項之適用，逕行適用刑度較重之該條第2項之規定論處上訴人罪刑，有適用法則不當之違法。

⒉依上訴人與被害人乙女（94年12月生，年籍資料詳卷，下稱乙女）之對話紀錄，顯示係乙女先傳送自己的猥褻照片給上訴人，非出於上訴人引誘，上訴人收到該猥褻照片後才要乙女拍攝、傳送其下體照片。

又乙女向上訴人表示：人在客廳不行拍下面（按：下體），足見乙女有事理判斷能力，並無原判決所稱「為獲取他人認同而疏於採取自我保護措施」之情事，原判決並未說明上訴人究竟如何影響乙女之意思決定，使乙女同意拍攝猥褻照片電子訊號而有引誘行為，有理由欠備之違法。

㈡原判決犯罪事實二部分：⒈被害人甲女（96年1 月生，年籍資料詳卷，下稱甲女）警詢時雖指述「上訴人將手指插入甲女陰道」，然與卷附「高雄長庚醫院」驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）記載甲女稱「不能確定手指是否伸入陰道」不符。

參之甲女第一審作證時，其母屢在旁指導，社工人員顏○○證稱：甲女與其母親屢因管教問題有所爭執，則甲女警詢時其母亦陪同在場，其陳述難謂未受其母干擾或其他外在因素污染之可能。

尤以甲女於警詢陳述時，並未錄音、錄影，其陳述之「可信性」無從檢視，原判決遽依刑事訴訟法第159條之2規定認為甲女於警詢之陳述有證據能力，已難謂適法。

況第一審審理時祇讓甲女就起訴事實概括確認，對於上訴人手指有無插入其下體之關鍵事實未實質調查。

原判決未說明何以不採甲女就醫驗傷時有利於上訴人陳述之理由，逕採甲女於警詢所為不利於上訴人之指述，作為其認定上訴人對甲女為性交行為之依據，有調查職責未盡、採證違反證據法則之違誤。

⒉甲女於事發時僅11歲，對於男女之事似仍懵懂；

上訴人亦無性經驗，縱曾觀看成人影片，仍無從知悉「進入女性陰道」之真實感受為何。

尤以上訴人在警詢、偵查時均未有辯護人在場，父母亦無法給予協助，上訴人因感覺錯誤，始於偵查及第一審審理時供稱以手指插入甲女下體。

原判決逕以上訴人購買保險套、承認看過多次「A 片」、與甲女間的對話紀錄等，遽認上訴人知悉手指插入陰道意義，而為不利於上訴人之認定，採證悖於經驗、論理法則。

⒊驗傷診斷書祇記載甲女處女膜有陳舊性裂傷，其成因「○○○○醫院」函覆略以：處女膜陳舊性裂傷是指7 至10天之後的處女膜裂傷傷口，除性交或有異物進入陰道造成處女膜受傷外，尚有其他原因等語。

甲女所指與上訴人之性交行為之日期，與甲女驗傷日期僅相隔6 日，甲女上開陳舊性裂傷，無法排除係其他因素所造成，該驗傷診斷書尚無從補強甲女所為不利於上訴人指述之真實性。

原判決以驗傷診斷書作為甲女之陳述係屬實在之補強證據，有適用證據法則不當之違法。

三、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有如其事實欄一、二所載，引誘使未滿18歲之乙女製造猥褻行為之電子訊號及對未滿14歲之甲女為性交犯行，因而撤銷第一審關於要求（以他法）少年製造猥褻行為之電子訊號罪及對於未滿14歲之女子為性交罪部分科刑之判決，改判論處上訴人犯兒少條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑、對於未滿14歲之女子為性交罪刑，並定應執行有期徒刑3年2月，暨分別諭知沒收。

原判決已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

四、本院查：㈠刑事訴訟法第159條之2 所定之傳聞法則例外，係以被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，乃適用上揭規定，賦予該審判外陳述之證據能力。

所謂「與審判中不符」，包括就主要待證事實前後供述不符；

先前詳盡，於後簡略；

甚至改稱忘記、不知道等，皆在其列。

而法院於判斷先前審判外陳述是否具有較可信之特別情況時，尤應比較其前後陳述時之外部附隨環境或條件，諸如詢問是否出於不正方法、陳述是否出於非任意性、自然性之發言，甚或違反自己利益之陳述等特別情況，為整體之考量。

原判決業於理由內說明：甲女由司法警察依法定程序詢問，過程中並無任何不正取供情事，且距離案發時間較近（甲女於第一審審理時證稱起訴事實無誤，不願意再回想案情），自具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，具有證據能力等旨，依上開說明，尚無不合，難謂有上訴意旨所指採證違法之情事。

至於甲女於警詢陳述與其在醫院驗傷陳述雖有不同，然因二者陳述之對象不同，時空有別，且甲女接受警方詢問時，係由2 名警員分別負責詢問、記錄，除甲女母親在場外，還有社工人員陪同，原判決綜合主客觀因素，認為甲女警詢陳述具可信之特別情況，難認與證據法則、經驗法則有違。

㈡所謂「引誘」乃指為使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之。

「引誘」之意義，一般人皆可理解，且以「引誘」為構成要件之要件之規範並非少見，諸如：刑法第231條、第233條皆為其適例。

故兒少條例第36條第2項所稱：「引誘」使兒童或少年製造猥褻電子訊號，文義上係指兒童或少年初無製造猥褻行為電子訊號之意，因行為人之勸導誘惑，始決意為之者而言。

此與同條第1項之單純拍攝、製造兒童或少年猥褻行為之電子訊號罪，因行為人侵害兒童或少年意思決定自由之程度不同，而異其罪刑，乃為保護兒童及少年免於因任何非法之性活動而遭致性剝削之基本人權，尚無規範意義不明之情事。

原判決理由已說明：「引誘」一詞顧名思義當指引導誘惑，偏重在引導。

經綜合乙女證詞、上訴人與乙女之對話紀錄，顯示因上訴人多次要求、索討、鼓勵乙女繼續拍攝裸照，甚至指示乙女採特定姿勢拍攝特定身體部位（以手指撥開下體）供其觀賞，乙女始多次拍攝、傳送猥褻照片電子訊號給上訴人，上訴人於歷審亦坦認上情，可見乙女係受上訴人不當之勸誘影響，始自行拍攝胸部、下體等猥褻照片傳送該電子訊號給上訴人，上訴人自應成立兒少條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，而非同條第1項之單純製造猥褻行為電子訊號罪，於法並無不合，尚無上訴意旨所指理由不備、適用法則不當之違法。

㈢證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；

且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀意見，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。

又各種供述證據，無論係被告或共犯的自白、對向犯或被害人（含告訴人及其家屬）及一般無上揭關係的證人指述，均屬各自獨立的證據方法，各該證據方法並非絕對不能互為補強證據，此乃屬證據證明力範疇。

再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證被害人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

原判決於理由內就上訴人否認以手指插入甲女陰道部分，如何不足採信，已指駁、說明：⒈上訴人於警詢、檢察官偵訊及第一審審理時，均坦承以手指插入甲女下體，核與甲女於警詢所證述情節相符。

又第一審向甲女確認起訴事實與事發經過是否相符等情，經甲女確認起訴事實無誤，並稱其不願再回想事發經過等語（雖較簡略），但與甲女警詢所述並無齟齬。

甲女在第一審作證時，其母在場雖屢屢出聲，但甲女證稱其未受其母之壓力而為不實指控，證人即社工人員顏○○於原審審理時證稱：甲女於法院提示上訴人所寫向其致歉之悔過書時，係不想對其母親回答，而非不想對法官回答，甲女作證回答法官提問時，神態並無異樣等語，可見甲女於警詢明確指稱遭上訴人以手指插入其陰道乙節，自屬可信。

又驗傷診斷書記載甲女處女膜 4點鐘、6點鐘方向陳舊性裂傷（驗傷時間係事發後6日 即000年3 月16日），稽之「○○○○醫院」覆函略以：女性之處女膜損傷通常與傷勢深度、範圍大小有關，惟因每個人「體質不同」，傷口「癒合速度快、慢差異極大」，臨床上無法一概而論，目前多數婦產科醫師共識，所謂處女膜陳舊性裂傷是指7至10天之後的處女膜裂傷傷口等語，認為驗傷診斷書所載仍足以補強甲女稱遭上訴人以手指插入陰道之指述等旨。

依上開「○○○○醫院」函覆意見，傷口癒合快慢既因個人體質而有極大差異性，甲女於遭侵害後6日驗得處女膜有陳舊性裂傷，該結果與上開婦產科醫師共識7至10天僅有1天之差，原判決採納驗傷診斷書作為甲女指述遭上訴人手指性侵害係屬實在之補強證據，與一般經驗法則、論理法則難謂不合。

上訴意旨摭拾「○○○○醫院」覆函之片段，指摘原判決採證違法，難認有據。

⒉上訴人於原審審理中供承看過「A 片」多次，並知悉做愛係指男性將生殖器插入女性陰道，觀諸兩人對話內容，上訴人對甲女以「老婆」相稱，屢提及「把老婆撲倒在床上、做愛做的事」、「如果真的愛我就給我吧，我真心這樣說」、「我會做好防護措施……」、「那我可以用手插進你的小穴嗎」、「這樣不會懷孕放心……」等有關男女性愛之事。

又原判決附表編號2之保險套，係上訴人於000年3 月10日抵達高雄後與甲女見面前購得，堪信上訴人確知男女性交行為意義，並有意與甲女性交而相約見面，佐以上訴人自陳多次與辯護人討論案情，其猶於偵查及第一審審理時坦承以手指插入甲女下體，堪信上訴人並無誤會、不解「插入下體」之意義，是其事後空言否認，顯係卸責之詞等旨。

綜上，原判決係綜合卷內供述、非供述證據，相互為用，以為補強，並非祇以甲女指述、驗傷診斷書等為認定上訴人對甲女犯準強制性交罪行之依據，尚無不合。

此部分上訴意旨任意指摘原判決採證違法云云，自非合法之上訴第三審理由。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使及於判決結果無影響之枝節事項，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依照首揭說明，應認本件上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第八庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 林 孟 宜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日