最高法院刑事-TPSM,110,台上,288,20210205,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第288號
上 訴 人 朱正雄



上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月28日第二審判決（109年度侵上訴字第20 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第18767號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○犯刑法第222條第2項、第1項第3、7款之侵入住宅對身體障礙之人強制性交未遂罪刑（處有期徒刑4年6月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠被害人代號00000000000 （下稱甲女）雙眼有老年性黃斑部退化，左眼有續發性白內障，且依甲女之女代號00000000006A（下稱乙女）之證述，甲女須靠聲音才能辨識人，甲女在警詢時證稱遭住隔壁之上訴人性侵害之證言，與事實矛盾，原判決未說明何以甲女之陳述可作為認定事實之依據，有判決不備理由之違誤。

㈡上訴人曾於第一審聲請向內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）函查，甲女外陰部棉棒之DNA 鑑定結果，何以在與上訴人之男性Y染色體DNA-STR型別（下稱Y-STR 型別），僅有19組Y-STR 型別符合之狀況下，仍可為型別相符之鑑定結論，然刑事警察局之回函，並未針對詢問內容回答，且未說明係以何標準認另外4組Y-STR型別基因位並無矛盾不相符之情形，原判決亦未敘明在此狀況仍認兩者之Y-STR 型別相符之理由，有判決不備理由之違法等語。

四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人係甲女之多年鄰居，知悉甲女有視覺重度障礙之身體障礙，於民國106年8月7日13 時許未經甲女或其家人同意，自大門侵入甲女住處（地址詳卷），在1 樓客廳不顧甲女推拒反對，強行脫下甲女之內衣褲，以其性器觸及甲女外陰部，而著手為強制性交但未遂犯行之得心證理由。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒉上訴人於原審固否認有侵入住宅對身體障礙之人犯強制性交未遂犯行，辯稱：其不知甲女為重度視障患者，亦未於案發當日進入甲女住處，更未對甲女著手為強制性交行為，其於當日14時許，騎乘腳踏車前往慈善宮，在此之前未於當日見到甲女及乙女等語。

然原判決已說明：如何依甲女於警詢、乙女於偵訊及第一審、蘇春能於警詢之證述，暨刑事警察局106年9月28日、106年11月7日鑑定書、107年10月19 日函、高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、高雄市立凱旋醫院精神鑑定書、監視器調閱路線圖、監視器翻拍照片等證據資料，足認上訴人未經甲女或其他住居權人之同意，侵入甲女住宅，對有視覺重度障礙之甲女，著手為強制性交行為而未遂之行為等旨（見原判決第8至14 頁）。

核均與卷內資料相符，難謂原判決有認定事實不依證據、不適用證據法則或理由不備之違法。

又原審已依卷內乙女及上訴人之供述，敘明上訴人與甲女、乙女為多年鄰居關係，甲女多次至住處找上訴人母親聊天時，曾與上訴人有所交談（見原判決第9 頁），是甲女與上訴人平常仍有接觸往來及熟識，則上訴人著手為本案強制性行為時，與甲女近距離之肢體接觸，甲女因而感知對方為住在隔壁之上訴人，並於警詢供述犯嫌為上訴人，並不違反經驗法則，原審據以憑為認定事實之依據，並無判決不備理由之違誤。

⒊原審並說明：依刑事警察局之鑑定結果，甲女外陰部棉棒檢出一男性Y-STR 型別，與上訴人型別相符，不排除來自上訴人或與其具父系血緣關係之人，又甲女外陰部棉棒因DNA 量微，經23組Y-STR型別分析後，檢出19 組可供研判之型別，均與上訴人型別相符，其餘3組為INC（表示有檢出訊號但未達研判標準，鑑定書註：「表示不明確型別」），另1 組為NR（表示無訊號或訊號強度未達型別分析閥值，鑑定書註：「表示無結果」），該4 組基因並未發現與上訴人型別有矛盾不相符之情形，故不排除甲女外陰部棉棒男性DNA 來自上訴人或與其具同父系血緣關係之人；

Y-STR 型別屬父系遺傳，除非突變，否則具有相同父系血緣之男性（如父子、兄弟、叔姪等），理論上其Y-STR型別均相同，故Y-STR型別比對結果僅能作為排除或不排除之研判等情。

又上訴人自承：其家除了其之外，沒有其他男生，其母親只有1 個兒子，父親已過世等語，而認甲女外陰部棉棒檢出之Y-STR 型別與上訴人相符等旨（見原判決第11至12頁）。

核均與卷內資料相符。

又刑事警察局106年11月7日鑑定書備註欄2 後段已敘載：「依據本局建立之臺灣地區17組Y染色體DNA-STR型別族群資料庫（樣本數=2,358），當Y-STR型別檢出17 組型別，以抽樣誤差95％信賴區間計算Y-STR型別隨機相符機率在0.01 至0.001間。」

（見偵查卷第10 頁），刑事警察局已就本件在有19組Y-STR 型別符合之狀況下，敘明仍可作出型別相符結論之理由，自難謂原判決有認定事實不依證據、理由不備之違法。

㈡上開上訴意旨所指各節，或係重執上訴人在原審辯解各詞，或係依其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日