最高法院刑事-TPSM,110,台上,291,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第291號
上 訴 人 莊淏丞



選任辯護人 林亮宇律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月28日第二審判決（109 年度侵上訴字第15號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第15780號、107年度偵字第30號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原審審理結果，認為上訴人莊淏丞有如第一審判決事實欄（下稱事實欄）㈠所載引誘使少年甲女（民國00年0 月生；

姓名年籍詳卷）製造猥褻行為之數位照片；

及事實欄㈡所示引誘使甲女為有對價之性交行為、對甲女為有對價之性交行為各犯行明確，因而維持第一審就事實欄㈠，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，論處其（106 年11月29日修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪刑；

就事實欄㈡，依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人引誘使少年為有對價之性交行為罪刑，暨相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

已併引第一審判決書之記載，詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，只須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確認者，即足當之。

而我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

原判決依憑上訴人之部分供述，佐以甲女之證詞，及卷附相關證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述各犯行，並說明「陳恩珍」之臉書帳號係在上訴人位在高雄市○○區之租屋處所申設，且以上訴人之手機號碼為認證；

而上訴人在其南投縣之戶籍址及至墾丁旅遊時，亦頻繁登入該臉書帳號，顯見其可自由使用該帳號；

參以「陳恩珍」在臉書所稱其刺青之數量、順序、位置、花費等節，亦與上訴人所陳及卷附其刺青之照片相符；

佐以自行申設人頭臉書帳號並非難事，「陳恩珍」自無委由上訴人申設，而徒增其使用該帳號媒介性交易犯行遭揭露之風險；

再佐以上訴人就其與「陳恩珍」之關係言詞閃爍、前後供述不一，且如其所稱「陳恩珍」至其承租處申設該臉書帳號，2 人並多次見面、一同出遊屬實，其自無對其姓名、聯繫方式等資料一無所悉之理；

另酌以本案調取之「陳恩珍」臉書帳號登入歷程紀錄，均係上訴人登入，並無其他第三人登入（見卷附高雄市政府警察局婦幼警察隊〈下稱高雄市婦幼警察隊〉109年4月14日函）等情，因而認定「陳恩珍」即為上訴人，且以該化名，引誘甲女製造猥褻數位照片之得心證理由；

復敘明甲女歷次指證其於106年4月20日1 時51分許，依「陳恩珍」指示找到上訴人所駕駛之自小客車，先在車內與上訴人聊天，之後上訴人脫下褲子，其幫上訴人口交至射精，上訴人並給付新臺幣（下同）2,000 元之性交易經過供述一致；

參以依甲女之年紀，社會經驗尚屬淺薄，若非親身經歷，誠難憑空杜撰，且其與上訴人素不相識，亦無仇隙，實無隨意羅織陷害上訴人之動機；

佐以上訴人密集以「陳恩珍」臉書帳號與甲女聊天，以鼓勵及金錢代價為誘餌，終至成功約出甲女，自無於大費周章與甲女約定為性交易，卻於甲女到場後放棄之理等情，認定甲女證述足以採信之得心證理由；

且就上訴人否認犯行所辯各節，如何不可採，詳為論述、指駁，俱有卷內資料可資佐按，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。

且查甲女於性交易當日凌晨1時許，以臉書Messenger告知「陳恩珍」看到上訴人之車後，「陳恩珍」即傳送「那我先不吵你們」之訊息，此後甲女則直至該日上午5 時29分，始再傳送其陪上訴人2小時，收2,000元之訊息予「陳恩珍」等情，有卷附2人臉書Messenger對話紀錄截圖在卷可憑。

以甲女應允「陳恩珍」與上訴人為性交易，並依指示抵達約定地點，於向「陳恩珍」表示看到上訴人之車後，即未再聯繫，待數小時後方再與「陳恩珍」聯繫，益徵原審採信其所稱該段期間在車內與上訴人為性交易之證詞，無悖於經驗及論理法則。

而原判決就上訴人為事實欄㈡犯行，係以上訴人之供述、臉書Messenger 對話紀錄截圖及前述證據資料及情況證據，作為甲女指證之補強證據，且以該等補強證據與甲女之證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑甲女之證述為唯一證據，核與證據法則無違。

上訴意旨，猶執陳詞，以本件並無證據證明其在案發期間有登入「陳恩珍」臉書帳號，復未在其手機或電腦內查得甲女傳送之猥褻照片，並無事證足以證明其即為「陳恩珍」，原判決卻逕以其將手機門號借予「陳恩珍」使用，及日後因好奇登入該臉書帳號之舉，逕以主觀臆測其為「陳恩珍」臉書帳號使用人；

且未審酌「陳恩珍」曾使用其手機登入該臉書應用程式，故只要其未登出，之後使用瀏覽器時，就會持續登入「陳恩珍」之臉書帳號，此有利上訴人之情事，自有違反經驗、論理及採證法則，併有判決不備理由之違法；

又甲女為具性經驗，又對性行為有相當認識之人，當可輕易杜撰符合性交易之相關情節。

原審卻以其社會經驗淺薄，若非親身經歷，顯難憑空杜撰，而採信其證詞，同有未洽；

且果有性交易情事，何以甲女在第一審作證時，須檢察官誘導始能說明過程，復無法說明其身體之特徵，甚至所稱其身體之外觀，亦與事實不符，更徵其證詞有杜撰之嫌。

原審僅憑甲女之單一指訴，別無補強證據，即為其不利之認定，自屬違反證據法則云云，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

甲女於臉書Messenger 所陳其與上訴人性交易之經過，固屬與其供述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。

然「陳恩珍」於該臉書Messenger 傳送訊息之內容，及甲女傳送訊息所間隔時間之情況證據，均係有別於甲女供述之別一獨立證據，自得採為甲女證詞之補強證據。

上訴意旨指摘不得執該對話紀錄據以補強甲女證詞之憑信性云云，自非適法之第三審上訴理由。

又本件有關上訴人所辯依其健康狀況，其如要性交易當選擇旅館等較舒適之地點，豈會在車內為之；

及「陳恩珍」在該臉書Messenger 對話紀錄顯示之書寫方式，與其平日書寫習慣不同，顯然其並非「陳恩珍」等節，如何不足採信；

以及本件雖未能調得案發期間，登入「陳恩珍」臉書帳號之IP位址，然何以未能據此為有利上訴人之認定等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第4至5頁，及所引之第一審判決第7、9頁），查無理由不備或矛盾，及違反證據法則可言。

上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，核與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

另原審僅係以上訴人未提出任何關於「陳恩珍」真實身分及聯絡方式之證據資料，質疑其所稱另有「陳恩珍」此人之辯詞，且亦非僅憑此遽為不利上訴人之認定，而免除檢察官之舉證責任。

況檢察官對於本案起訴之犯罪事實，所提出之證據，已足為不利於上訴人之證明，業已盡實質之舉證責任，自無罪疑唯輕、無罪推定等原則之適用可言。

上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

卷查，本件於偵查期間，已向美商FACEBOOK公司，調取106年4月17日至同年6 月22日登入「陳恩珍」臉書帳號之IP位置，惟因已逾該公司調取期限，因此無法取得本件案發期間登入該帳號之IP位址；

另原審業依上訴人之聲請，向高雄市婦幼警察隊查詢有無其他第三人登入上開臉書帳號，此有高雄市婦幼警察隊107年12月3日及109年4月14日函在卷可徵。

上訴意旨指稱上開事項均未據調查云云，核與卷證資料不符，尚難憑為合法之第三審上訴理由。

又刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。

原審綜合全案證據資料，認定上訴人上開犯行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審選任之辯護人皆答「無」，並未聲請查明甲女所指之性交易地點是否為漁港，及調取上訴人行動電話之通聯紀錄，以證明其不可能在漁民眾多之漁港與甲女為性交易，以及曾接獲「陳恩珍」之來電，確有「陳恩珍」之人。

因上訴人未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。

鑑於保護兒童及少年免於成為性交易及色情影像拍攝之對象，以維護其等身心健全發展之普世價值，立法者爰參照聯合國兒童權利公約第34條，及兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童、少年與其等權利，即是對兒童、少年之「性剝削」，而於104年2月4 日將兒童及少年性交易防制條例，修正為兒童及少年性剝削防制條例，並明訂「使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」、「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，均屬該法所稱之「性剝削」，此參該條例第1條、第2條第1項第1款、第3款之規定自明；

並於同條例第31條、第32條、第36條訂定對兒童及少年為前開性剝削定義之刑責。

足認立法者訂立上開刑罰，所保護者乃超個人法益之社會法益。

是縱兒童及少年瞭解何謂性交或猥褻，亦願意為性交易或拍攝前述照片，然因本條例所保護之法益，並非其等得以放棄或處分之個人法益，自難認符合刑法學說上所謂「得被害人承諾」之超法規阻卻違法事由，而得卸其刑責。

從而，上訴意旨以上開條例非難之重點乃兒童及少年是否遭詐術或不當手段引誘而同意為性交易；

本件上訴人並未使用任何不當手段，而係甲女基於自主決定權，捨棄法律之保護，同意與其為性交易，自具有超法規阻卻違法事由。

原判決為其不利之認定，有適用法則不當之違法云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，應認本件上訴不合法律上之程序，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦
法 官 林 恆 吉
法 官 林 海 祥
法 官 侯 廷 昌
法 官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日