最高法院刑事-TPSM,110,台上,292,20210204,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第292號
上 訴 人 劉朝旭


選任辯護人 李淑欣律師
連立堅律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年5月19日第二審判決（108 年度侵上訴字第42號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第3853號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人劉朝旭有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，改判仍論處上訴人成年人故意對少年犯乘機性交罪刑。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：

（一）綜據證人黃陞旻、林定德之證述及林定德與A 女之臉書通聯紀錄，足證黃陞旻、林定德離開上訴人店後仍持續與 A女以臉書聯繫，且林定德既與A 女有通話，亦可證A 女沒發生什麼事，是A 女既未因酒醉而意識不清，則上訴人自無對A 女乘機性交之可能。

原判決對於黃陞旻、林定德上開有利於上訴人之證述疏未採納，亦未說明何以不採之理由，顯有理由不備之違法。

（二）A 女之證述除與財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）鑑定回函所示：造成肛門撕裂傷之原因可能有異物插入、便秘，無法經傷口判定A 女肛門撕裂傷原因，檢查過程中因肛門撕裂傷週圍有紅腫，所以判定為新撕裂傷，但無法判定實際形成時間之結果不符外；

A 女既陳稱遭上訴人性侵，何以猶於案發且已報案後之翌日還與上訴人聯繫，請上訴人幫伊取回物品，況由雙方該次聯繫之對話，顯示A 女態度自然，殊無甫遭性侵後還能坦然與加害者平心靜氣聯繫之異狀。

又果如A 女所稱遭上訴人性侵害，應避之唯恐不及，然其卻於民國l07年2月至4 月間，仍偕同其男友一起住進上訴人店鋪3 樓，而其男友既亦明知A 女遭上訴人性侵，為何還願意與上訴人同住一屋簷下，此顯然與一般受害者或受害者男友之反應不同。

再以一般甫遭性侵等重大事故之人，縱無悲傷、害怕情緒，通常亦不至有玩樂之興致，但A 女卻完全沒有這種情緒反應，尚且與友人林定德前往逛夜市、購買飾品及載至釣蝦場同樂，實令人質疑是否確如其所述遭受性侵害。

故以 A女於案發後之相關舉止行動，顯與一般遭受性侵害之人反應迥異。

原判決以A 女有瑕疵之陳述，認上訴人利用其酒醉意識不清之際加以性侵，有適用法則不當之違法。

（三）依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定函固記載A 女內褲褲底內層斑跡沾染上訴人之唾液，然上訴人並未脫下A 女之內褲，則其褲底內層如何沾染上訴人之唾液，況如上訴人果有親吻A女之內褲之褲底內層，則A女之外陰部經上開檢測結果，何以未檢出上訴人之唾液反應。

則依該鑑定結果，至多只能證明上訴人之睡液有沾到A 女之內褲，但無法證明上訴人有以手指插入其肛門。

再參酌上述A女案發後異於一般被害人之反應，無法排除本案係A女自導自演，而由他人將A 女之內褲脫下，再將上訴人之唾液塗抹在A 女內褲底層，以仙人跳方式向上訴人索討金錢。

此由A女於雙方在107年1 月25日簽署協議書以新臺幣（下同）50萬元和解後，即不斷以各種理由向上訴人索討金錢，並於每次拿到部分和解金後，便在其FB上張貼購買新手機、去唱歌、終於完成了終極任務了、也得到了我想要的禮物等訊息，足見上訴人所辯本案是仙人跳非無可能。

原判決採證未詳酌上情，自有悖於經驗法則及論理法則之違法。

三、惟查：

（一）原判決依憑上訴人坦承明知A女為未滿18歲之少年，且A女於事發當晚有喝酒並已喝醉，故留宿其在上訴人店面之 3樓寢室內等部分供述，及證人A 女、黃陞旻、林定德之證詞，暨佐以A 女之代號與真實姓名對照表、身分證影本、雙方以50萬元達成和解之協議書、經高醫採證驗傷載有 A女肛門7點鐘方向有0.2公分新撕裂傷之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、檢出與上訴人DNA-STR 型別相符之刑事警察局鑑定書，並參酌該局109年1月10日說明函等證據資料，認定上訴人有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人在原審所為略如第三審上訴意旨之否認乘機性交辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式上觀察，並無上訴人所指摘原判決採證認事違背論理法則、經驗法則之適用法則不當，及理由不備等違法情形存在。

（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。

而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

原判決已於理由貳、一說明：依A 女於酒醉後被上訴人移置在其店內3 樓房間後，所呈現之醉後嘔吐及自身無力清理嘔吐物之情狀，足認A 女當時之生理反應，確因酒醉後意識模糊，已處於相類於精神障礙而不能抗拒之狀態。

且參酌高醫採證驗傷結果，A 女肛門7點鐘方向有0.2公分之新撕裂傷，復與A 女指訴上訴人有以手指插入其肛門之事發經過相符，而A 女既係於事發當日上午11時28分許即前往高醫驗傷，衡情倘若A 女未遭上訴人為乘機性交犯行，當不至於當日清晨醒來後，即前往醫院進行採證驗傷程序，以該與事發具有時間上之密切性觀之，足認該傷勢與上訴人之犯行有關；

又A 女之左耳棉棒染色體DNA-STR型別檢測結果，與上訴人相符，而在A女內褲褲底內層斑跡、外陰部棉棒所檢出之同一男性Y 染色體DNA-STR型別，亦與上訴人型別相符，且A女之內褲褲底內層斑跡，經以唾液澱粉酶抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，研判該斑跡含有唾液可能性高、A 女左耳棉棒，以唾液澱粉酶檢測結果呈弱陽性反應，研判可能含有唾液，可徵A 女之左耳及內褲褲底內層經鑑驗後均有與上訴人之DNA型別相符之唾液沾黏反應，核與A女於警詢中陳稱上訴人一直親伊等語相合。

再以A女係於106年11月28日14時52分起至同日15時40分製作第二份警詢筆錄時，方對上訴人之上揭犯行具體指述，並表明提出告訴之意，亦可見黃陞旻證述有警員在106年11月26日當天就懷疑A女好像是在仙人跳等語難認屬實。

況依黃陞旻、林定德之證述，渠等在超商繼續喝酒約1 小時多，之所以會又返回上訴人的店，係因接獲A女之求救訊息，可見當時已經知悉A女恐有遭上訴人性侵害之虞，方會返回上訴人的店敲門，去關心 A女安危，益徵A女指訴其於上訴人關店後在店內3樓房間內遭上訴人性侵害應非虛構。

至黃陞旻、林定德所證述關於A女於案發後與渠等及上訴人之聯絡訊息、A女之臉書文章等資料內容，亦僅能證明A 女於案發後之外在表現與一般遭性侵之被害人之反應有所不同，然A 女既遭上訴人乘機性交之基本犯罪事實，已有前開客觀事證可資憑佐而足以認定該犯行，自無從單以A 女之人格特質及其外在之反應、表現，即推翻上開客觀事證，而為有利於上訴人之判斷，是上訴人所辯各詞均不足採等旨（見原判決第3 至13頁），已詳敘其所憑證據及得心證之理由。

經核係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，其採證認事並未違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或判決適用法則不當、理由不備之違法。

上訴意旨係置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，再為單純事實爭執，指摘原判決有上開違法云云，自均非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨，則係執其枝節重事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己臆測之詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 楊 力 進
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日