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最高法院刑事判決 110年度台上字第2934號
上 訴 人 林東毅
韓守治
上 列一 人
選任辯護人 武燕琳律師
上 訴 人 任家賢
選任辯護人 楊大德律師
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年1月13日第二審判決（109年度侵上訴字第18號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8841、12437號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人乙○○、丙○○及甲○○（下稱上訴人等3 人）有原判決事實欄所載，於民國107年2月17日上午4 時54分許，在臺中市南屯區大觀路之「竹林雅緻汽車旅館」房間內，由甲○○側躺在甲女（成年人，人別資料詳卷，代號：00000000000 ）身旁，徒手壓制甲女雙手，丙○○則在甲女後方摀住甲女雙眼，再由乙○○脫去甲女內外褲，並扳開甲女雙腳後，將其陰莖插入甲女之陰道內抽動。
甲女受驚後一再表示：「我不要這樣」，且試圖將雙腳合攏，明確表達其不想要這樣性交。
惟上訴人等3 人仍不顧甲女之口頭反對及肢體反抗，共同基於強制性交之犯意聯絡，違反甲女之意願，繼續以上開方式強行對甲女性交，直至乙○○體外射精完畢始行停止之犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人等3 人刑法第222條第1項第1款之二人以上共同犯強制性交罪刑，已詳述其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
三、上訴意旨：㈠乙○○上訴意旨略稱：⒈測謊性質上係屬鑑定，且具有證據能力。
本件原審函請甲女前往內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）接受測謊，甲女無正當理由拒絕前往，原審已有調查職責未盡之違法。
況乙○○經李錦明儀測服務有限公司（下稱李錦明儀測公司）實施測謊結果，就施測問題回答：性行為過程，並無任何人壓住甲女雙手等語，均無不實反應，與甲○○、丙○○供述相符。
丙○○接受刑事警察局測謊鑑定，於測前會談否認有摀住甲女眼睛，經測試結果，雖呈不實反應。
但對於共有幾人摀住甲女眼睛，則無法鑑判，顯不能證明有人摀住甲女眼睛。
則本件經測謊結果，既無人於性行為過程中曾壓制甲女雙手或摀住其雙眼，自無共同強制性交之行為分擔可言。
⒉甲女指稱伊進入旅館房間以後，遭人推倒在床，既能辨識並非乙○○所為，卻始終不能指認是甲○○抑或是丙○○，顯不合邏輯。
又指稱伊遭左側趴在床上之人壓制雙手，該人如何能同時親吻甲女嘴唇、脖子，或穿過雙手脫去甲女內衣，客觀上顯均無可能。
又甲女於偵查中指稱遭人以雙手摀住雙眼，審理中又改稱不確定係一隻手還是二隻手；
關於與伊性交之人有無戴保險套，前後所述亦不一致，甲女之證詞顯有瑕疵，不能遽信。
況甲女身體並無任何傷害，證人周家宏、黃毅軒及游珮儀的證詞，復均係事後聽聞甲女陳述受害經過之累積證據。
甲女與乙○○間之簡訊對話內容，亦不能證明乙○○有違反甲女意願而為性交，自不能僅憑甲女具有瑕疵之指述，資為不利之認定依據。
㈡丙○○上訴意旨略稱：⒈甲○○經刑事警察局測謊鑑定結果顯示未摀住甲女眼睛，雖原判決本即認定甲○○係壓制甲女雙手而未摀住甲女眼睛之人，惟原審如認甲○○有無壓制甲女雙手乙節有實施測謊鑑定之必要，自當重為鑑定，否則即與未經調查無異。
又乙○○既通過李錦明儀測公司測謊，即足證明本件並無任何人壓住甲女雙手。
原判決復以甲○○、乙○○本件並未為摀住甲女眼睛或壓制甲女雙手之行為，而認甲○○、乙○○上揭測謊鑑定結果，不能為有利之認定依據，自難昭折服。
⒉甲女既同意邀約前往旅館，依伊之社會經驗，顯然明知上訴人等3 人性行為之意圖。
進入旅館以後，復全不抗拒甲○○之親吻、撫摸，又變換體位與乙○○為性行為，則甲女指稱遭人壓制雙手、摀住雙眼，顯與事實不符。
況甲女經檢查並無任何傷勢，性行為過程復曾變換體位，他人又如何能繼續壓制或摀住其雙手、雙眼？且丙○○當時係在床尾地上，並非在甲女頭部後方，亦無從摀住甲女雙眼。
是甲女指述遭壓制雙手、摀住雙眼後強制性交云云，並非事實。
㈢甲○○上訴意旨略稱：原判決對於甲○○於何時、地與乙○○及丙○○形成對甲女強制性交行為之犯意聯絡，並未於事實欄明白認定，復未說明其憑以認定之證據及理由，已有未合。
況本件甲女並未具體指述究竟遭何人壓制雙手、摀住雙眼後強制性交，且經檢查並無任何傷勢，另依上訴人等3 人之ＬＩＮＥ群組對話內容，亦可得推認甲女係自願與乙○○為性行為，並無違反甲女意願之情事。
又乙○○經李錦明儀測公司測謊結果，顯示本件並無任何人壓住甲女雙手。
原判決僅以該施測問題並非乙○○本人所親為之事，即予捨棄不採，進而為不利之認定，亦非適法各云云。
四、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
又被告接受測謊鑑定就被訴事實所為有利於己之陳述，縱經鑑定並無不實之情緒波動反應，性質上亦僅係被告依刑事訴訟法第96條、第161條之1等規定，為辯明犯罪嫌疑所主動提出之有利證明方法。
此與檢察官所提被害人不利於被告之指述之證明方法，對於待證事實之證明既立於互斥關係，何者可採、何者又不可採，法院仍應調查其他相關證據後斟酌、取捨定之，本均不得以之為判斷事實真偽之唯一證據。
且測謊係利用儀器以取得外觀上不具口頭形式之供述證據，仍應受不自證己罪權之規範。
除非受測者放棄其不自證己罪權，否則不得強迫其接受測謊，亦不能以受測者拒絕接受測謊，指摘法院有調查職責未盡之違法。
五、本件原判決綜合甲女之證詞，證人即甲女友人周家宏、黃毅軒之證言，乙○○坦承與甲女性交、甲○○坦承親吻並撫摸甲女胸部之陳述，上訴人等3 人ＬＩＮＥ群組（代號：人性黑暗）之對話內容、乙○○與甲女案發後之IMESSAGE簡訊對話內容、刑事警察局107年6月25日、109年6月10日鑑定書（在甲女胸罩左罩杯內層檢出甲○○之ＤＮＡ；
丙○○否認未摀住甲女眼睛，經測謊結果呈不實反應）及其他相關證據，說明：⑴甲女進入旅館房間，甲○○先親吻甲女並撫摸其胸部，但僅乙○○一人對甲女性交，性交過程並詢問甲女：「你知道我是誰嗎？」、「我朋友厲害嗎？」、「我朋友又要再來一次喔」等語。
而乙○○既面對甲女而為性交，如甲女未遭蒙眼，自無謊稱係他人與其性交之必要。
⑵乙○○乍接到甲女質問簡訊時，先否認自己有與甲女性交，並推諉稱：「是我朋友，我只是在旁邊」等語。
直至甲女以：「我看到了，那天的衣服我都還留著，要去驗嗎？」等語相詰，乙○○始表示：「對不起！我知道是太超過了！」。
對於甲女一再抱怨：「我已經說了我不要，為什麼還這樣」、「一個押我的手」、「一個摀住我的眼睛」等語，亦僅稱：「那天一開始我真的只想介紹你給我的朋友」、「但是後來太皮」、「我知道這樣很不應該」、「我也很後悔」、「所以想找你道歉」、「我承認這樣做很不恥」、「是真的過頭了」等語，並未否認甲女對於上訴人等3 人共同強制性交之指控。
⑶丙○○否認未摀住甲女眼睛，經刑事警察局測謊結果呈不實反應。
⑷甲○○坦承於乙○○與甲女性交當時，伊躺在甲女旁邊，丙○○則在甲女後方，核與甲女指述：躺在其旁邊者壓制其雙手，在其後面者摀住其眼睛等情相符。
⑸甲女於案發當日下午即將乙○○刪除臉書好友，當晚並向周家宏哭訴遭性侵害；
嗣於107年2月21日見乙○○前來公司道歉，當場情緒失控、崩潰大哭，並要求黃毅軒帶其離開等各情，及資以論斷上訴人等3 人共同強制性交犯行明確，並非專以甲女之證詞為唯一證據。
對於上訴人等3 人否認犯行，辯稱：甲女係自願與乙○○發生性關係，甲○○、丙○○並未壓制或摀住甲女雙手、雙眼云云，認為不足採信。
另敘明：⑴甲女前後關於細節之陳述雖有不一，但如何係因時間經過而記憶模糊所致，並不影響其指述遭上訴人等3 人共同強制性交等主要事實部分之真實性。
⑵甲女身體並無明顯外傷，與其未強力反抗有關，不影響強制性交犯行之認定。
⑶甲○○先後接受李錦明儀測公司及刑事警察局測謊，否認有與甲女發生性行為及摀住甲女雙眼，雖均無不實反應，然與事實並無不合（與甲女發生性行為之人係乙○○，摀住甲女雙眼者係丙○○，均非甲○○），自不足以變更事實之認定。
至於乙○○提出李錦明儀測公司之測謊報告，雖記載乙○○否認有任何人壓住甲女雙手，並無不實反應等詞，與上述認定有罪之事證並不相符，亦不足採為有利之認定依據等旨綦詳。
核其論斷，與證據法則無違，此係事實審法院採證認事之職權行使，既無違反證據法則之情形，自不得任意指為違法。
且查，測謊須經受測者同意，法院不能強制為之，已如上述。
乙○○上訴意旨以甲女拒絕測謊為由認其指訴不可採，或指摘法院未令甲女接受測謊，有調查職責未盡之違法云云，並無可取。
六、上訴人等3 人之其餘上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，均不能認係適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，本件上訴均為違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 蔡 廣 昇
法 官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
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