最高法院刑事-TPSM,110,台上,297,20210225,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第297號
上 訴 人 鄭肇慶


選任辯護人 徐志明律師
林冠廷律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4 月28日第二審更審判決（109 年度侵上更一字第1 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第4932號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人鄭肇慶有原判決事實欄（下稱事實）所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯乘機性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由；

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。

從形式上觀察，原判決無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、本件上訴意旨略以：㈠告訴人Ａ女（卷內代號0000000000，已成年，真實姓名及年籍詳卷，下稱Ａ女）和證人程○○（真實姓名詳卷）之說詞實有眾多相互矛盾，而與常理不符之處尚待釐清，兩人之證述難謂無瑕疵可指，且程○○之說詞本質仍屬與Ａ女之陳述具同一性之累積證據，不足資為Ａ女陳述之補強證據，故上訴人乃於原審聲請再次傳喚Ａ女及程○○作證，然原審卻未附任何理由即逕認上訴人聲請傳喚之待證事項均屬瑣碎枝節之事，顯不足影響或推翻本案事實之認定，而遽予判決，實有「應於審判期日調查之證據而未予調查」之違法。

㈡卷附楊梅收費站1 樓平面圖之照片，雖得以顯示1 樓餐廳旁確實有2 間宿舍，另棟1 樓則確實有電腦室無訛，然此僅能證明楊梅收費站中各個地點之相對位置而已，與原判決認定之犯罪事實毫無關聯，不足作為上訴人確有本案犯行之補強證據。

詎料，原審對於上述應調查之部分，並未調查清楚，且未詳述何以未調查之具體理由，其判決顯有「應調查證據未調查及判決不備理由」之違法。

㈢原判決引述之卷內奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱奇美醫院）檢驗單、衛生福利部中央健康保險署（下稱健保署）南區業務組民國105 年12月6 日書函檢附之Ａ女97年1 月1 日至同年12月31日門診申報紀錄明細表及陳俊升精神科診所病歷影本等，僅可得知Ａ女確曾於事發隔日即97年11月3日至奇美醫院婦產科就診，然醫師之所以開立醫囑欲檢驗Ａ女之生殖道分泌液檢體、血液檢體，係因Ａ女出於單純懷疑自己好像被侵害，此亦由Ａ女於警詢、偵訊及第一審（書狀誤載為原審）證述時，皆自陳其對於有無「性交」一事完全沒有印象可證，故醫師之判斷也僅是基於Ａ女單純懷疑下之陳述所為，而Ａ女於97年11月4 日至陳俊升精神科診所就診，醫師在該日病歷記載「heavy raped by "某父執輩" 」「（under 酒後）」等字句，亦同樣出於Ａ女之陳述而無其他醫學證據佐證。

故前開奇美醫院婦產科及陳俊升精神科診所就診紀錄，皆屬於其他人聽聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，僅屬Ａ女陳述之重複性累積證據，故不能作為補強證據。

又原審對於上揭Ａ女在奇美醫院之檢驗結果如何，應予調查之證據未予調查，亦未交代何以未調查之具體理由，其判決亦有「應調查證據未調查及判決不適用法規」之違法。

㈣上訴人認知已得Ａ女之同意，而對Ａ女為猥褻之行為，故上訴人對Ａ女因酒醉而不能或不知抗拒之情形，欠缺故意，應不成立刑法第225條之犯罪，不得以上訴人曾表達事後彌補之意，即認上訴人主觀上確係明知案發當時未獲得Ａ女同意而乘機對Ａ女為本案犯行之行為。

原判決以上開理由斷定Ａ女並無理由自願與上訴人為猥褻行為，確有速斷，且前述應調查之證據未調查，其判決亦有「應調查證據未調查及判決不適用法規」之違法。

㈤Ａ女於97年11月1 日之前即有多次前往精神科就診之紀錄，甚至曾主動聯絡媒體將本案寫成內容偏頗之新聞，實體與Ａ女解釋為何於案發多年後始提告之原因大相逕庭，故Ａ女提起本件訴訟主要之目的不無陷上訴人於罪之可能，然原審卻對此等有利於上訴人之證據未加以採納，亦未附任何理由，自有「判決不備理由」之違法云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

復證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別；

然除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎之陳述部分，則非屬傳聞證據。

本件原判決依憑上訴人不利於己之部分供述（坦認有於事實所載時、地與Ａ女、程○○聚餐，嗣程○○離席外出購買食物，即在楊梅收費站餐廳旁職工宿舍房間內，親吻Ａ女嘴部、胸部，並徒手撫摸Ａ女胸部、外陰部，並有準備將其陰莖插入Ａ女陰道，也有偕Ａ女至前棟1 樓電腦室，及程○○於該次聚餐後幾天，曾打電話問其為何與Ａ女發生關係，並告知Ａ女陰部紅腫，要去驗傷提告之事實），及證人Ａ女、程○○之證述，並參佐卷附楊梅收費站1 樓平面圖之照片、奇美醫院檢驗單據、健保署南區業務組上揭函文暨所附Ａ女門診申報紀錄明細表、陳俊升精神科診所病歷影本等證據資料，綜合判斷，認定上訴人有前揭乘機性交犯行，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，經核係原審本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，且有其他前揭與Ａ女所述相符之補強證據足資佐證，非僅以Ａ女不利於上訴人之證述為唯一證據。

又原判決援引程○○之於警詢、偵訊及第一審之證述內容，係以其返回原聚餐地點後遍尋Ａ女不著，嗣於前棟1 樓電腦室始發現Ａ女，而Ａ女當時衣衫不整，上衣前後反穿，且神智不清，無法向其陳述發生何事，係其幾乎用扛的才將Ａ女先帶回其樓上宿舍休息；

於翌日Ａ女起床盥洗後，向其告知發現手上及身體有瘀青、下體陰部腫脹受傷，懷疑遭上訴人性侵，Ａ女並有出示手臂上瘀青給其看，其與Ａ女討論後有先買事後避孕藥吃等情，並認此部分係程○○實際見聞Ａ女上開事後呈現之精神、身體外觀狀況、遭性侵之跡證及Ａ女於翌日清醒後立即向該證人反應之擔心、害怕情緒（見原判決第8 、9 頁），而採為Ａ女指述之補強證據，經核並無不合。

上訴意旨指摘程○○之證言為傳聞自Ａ女陳述之累積證據云云，自非依據卷內資料而為指摘，難認為適法之第三審上訴理由。

㈡證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

原判決理由已說明：Ａ女於警詢、偵訊及第一審審理時先後所為之證述內容，可見Ａ女就其原與程○○、上訴人聚餐並飲用高粱酒，嗣程○○中途外出購買餐點，因其不勝酒力，上訴人拉其手進入楊梅收費站員工餐廳旁房間內，壓在其身上，之後係程○○扶其上樓梯回宿舍，其餘性侵過程均無印象等案發當日主要事實及基本情節，以及其遭性侵翌日甦醒後感到下體疼痛，發現外陰部腫大、內陰部有傷及身上多處瘀青，返回臺南後曾至奇美醫院、陳俊升精神科診所就診等節，始終指證歷歷且陳述一致，所述並無明顯矛盾或不合常理之處。

再佐以在本案之前，Ａ女與上訴人並非相熟，僅因程○○之關係，始於當日一同聚餐，彼此並無嫌隙，若非上訴人確有對Ａ女為本件性侵行為，Ａ女應無刻意以此事涉個人隱私及名節之事設詞構陷上訴人入罪，致己身反遭外界異樣眼光之理。

足認Ａ女前揭所為指訴，實屬信而有徵等旨（見原判決第5頁）。

經核尚無不合。

㈢刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；

倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

又為避免訴訟程序受不當之延宕及證人因反覆作證致受累，倘證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，同法第196條亦規定甚明。

再者，刑事訴訟法為強化當事人進行主義，於「證據」章第164條至第165條之1 ，就關於證物、文書證據與準文書之調查方法，旨在擴大賦予當事人及訴訟關係人之參與調查證據權，倘審判長於調查證據時，當事人均表示沒有意見或不爭執，因而未再為其他調查，亦無違法可言。

原判決既已綜合卷內相關證據，認定本件並無上訴人所辯係與Ａ女合意之情形，並以上訴人於原審聲請傳喚Ａ女、程○○，因該2 人在第一審業經交互詰問，已清楚證述本件相關案情，且聲請之待證事項均屬瑣碎枝節之事，顯不足以影響或推翻本案事實之認定，認無再次傳喚之必要，尚無不合，亦無上訴意旨所指判決理由不備之違法。

又楊梅收費站1 樓平面圖（照片）、奇美醫院婦產科及陳俊升精神科診所就診紀錄等證據，或為客觀之建物配置圖，或為Ａ女看診之時間、病情等摘要紀錄，並非傳聞證據，且上開證據於原審109 年4 月14日審判期日，經審判長逐一提示並告以要旨後，上訴人委由其辯護人僅回答稱：不爭執證據能力，但不足證明上訴人確有犯罪等語（見原審卷第126 頁），並未就此為證據調查之聲請；

且本件事證已臻明確，原審未再為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。

四、本件上訴及其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
法 官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日