最高法院刑事-TPSM,110,台上,3,20210218,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3號
上 訴 人 沈富民




選任辯護人 謝宗安律師
上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣高等法院中華民國109年4月15日第二審判決（109年度上易字第443號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵緝字第1178號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人沈富民有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人無罪之不當判決，改判論處上訴人共同犯毀越門扇侵入住宅竊盜罪刑，及諭知相關之沒收追徵。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：

（一）本件證人即共犯鄭少鏞於偵查中就上訴人之不利陳述，係檢察官先對之以被告身分訊問後始命其「具結」，嗣僅以包裹式、概括式之訊問方式作成證人此種「供後具結」，應不生具結之效力，故其該部分之陳述非刑事訴訟法（下稱本法）第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。

又鄭少鏞於第一審已表示其偵查中所述不實，係避重就輕、為求速審速決，而將責任推給上訴人等語。

故其偵查中之證述亦不具有特信性，不得類推適用本法第159條之2或第159條之3等例外規定賦予其證據能力。

惟原判決仍以該無證據能力之證據作為上訴人有罪之基礎，已違反憲法上所保障之正當法律程序、證據裁判、嚴格證明等法則，而有適用法則不當之違法。

（二）上訴人雖曾於偵查中表示「因為我知道這是犯罪」、「我知道這樣子不對」等不利己之陳述，惟上訴人於該次偵查程序及嗣後審判中亦已解釋其原意係本件遭傳喚後始知悉鄭少鏞之行為是犯罪，並非自始即知悉其為犯罪行為。

惟原判決並未調查其他必要證據，將上訴人上開陳述逕採為其不利認定之判決基礎，有應調查證據未予調查、理由不備，及違背經驗論理法則、無罪推定原則、證據裁判原則之違法。

（三）原判決既於事實欄記載「沈富民（綽號『兔子』）與鄭少鏞共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，相約前往被害人歐保志位於臺北市○○區○○街00巷 0號4 樓之住處行竊」一節，又以上訴人偵查中陳述「後來我跟同案被告鄭少鏞有上到四樓，鄭少鏞就假裝從口袋裡面拿一袋鑰匙要插四樓那一戶外面鐵門的鑰匙，結果無法開啟，…我就跟他說那怎麼辦，是否要找鎖匠來？鄭少鏞說他有辦法開啟，…。」

及鄭少鏞於審判中證述「我曾和被告說不用找開鎖的，我有辦法」等作為認定上訴人有與鄭少鏞共同竊盜之理由。

惟上訴人若自始即有竊盜之犯意，其於著手行竊時遇到無法開啟之門鎖，以正常之經驗推斷，必係以手邊工具或物品嘗試破壞、開啟門鎖，豈會未攜帶任何開鎖工具，反要求尋找鎖匠開鎖之理。

原判決就此事實認定不僅違背經驗法則、論理法則，其理由說明亦前後矛盾，而有理由不備、理由矛盾之違法。

三、惟查：

（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

而依增訂本條之理由，主要係謂傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，故應予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

此種同意制度既係根據當事人對傳聞證據有處分權而來，則為貫徹修法加重當事人進行主義色彩之精神，於當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者（Without Objection ），為求與前開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。

卷查，第一審已提解鄭少鏞到庭，由上訴人對之進行交互詰問（見第一審易字卷第300至303頁），且經原審於準備程序、審判期日就鄭少鏞之偵訊筆錄詢以證據能力有無意見，及提示並告以要旨而踐行法定證據調查程序時，上訴人除辯稱鄭少鏞所述不實外，對其此部分之證據能力並表示沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見原審卷第107 頁準備程序筆錄、第128 頁審判筆錄）。

則依上開規定及說明，上訴人既對鄭少鏞於檢察官偵查中以被告身分未經具結之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，自應視為同意有證據能力，而得將該傳聞證據採為裁判基礎。

是原判決縱未再就此部分予說明如何認定其有證據能力之理由，即採為本件認定犯罪事實之裁判依據（即偵字第8489號卷第215至217頁部分，見原判決第2 頁第17、18行），亦無上訴意旨㈠所指採證違反證據法則，或適用法則不當等違法可言。

至其雖於判決理由一、㈠併予引用鄭少鏞於偵查中由檢察官轉以證人身分包裹訊問之筆錄部分為據（同上卷第217至219頁部分，見原判決第2 頁第17、18行），惟原判決認定上訴人本件犯行，如下㈡所述，係綜合案內其他所有證據，並非專以該部分筆錄為唯一證據，是縱除去此部分證據，仍應為同一事實之認定，該瑕疵並不影響全案之情節或判決之本旨，且於判決之結果亦不生影響，自亦不得據為上訴第三審之理由。

（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。

而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。

若證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌採納。

原判決依憑上訴人供承與鄭少鏞一同前往案發現場，並跟鄭少鏞一起坐計程車把偷到的一箱東西，帶到我永和戶籍地等語，及被害人歐保志、鄭少鏞之證詞，並佐以刑案蒐證照片（含監視錄影畫面翻拍照片、行竊衣著照片）、臺北市政府警察局大安分局民國108年5月3 日函所附現場鑑識勘察報告、車輛詳細資料報表等證據資料，認定上訴人有事實欄所載加重竊盜犯行，已敘明其所憑證據及得心證之理由。

對於上訴人否認犯罪辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並於理由一、說明：依卷附之刑案蒐證照片及現場照片所示，暨上訴人之相關供述，如何認定上訴人之行為與常情不符，而有共同行竊之犯意聯絡，其所辯不足採信之旨（見原判決第2至4頁）。

經核係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷，且非僅以上訴人之自白或共犯鄭少鏞之供述為唯一證據而無其他證據足資補強，其採證認事並無上訴意旨㈡、㈢所指違反證據法則、證據調查未盡或理由不備等違法情形。

四、綜上，上訴人上揭及其餘上訴意旨，均係置原判決已明白論斷於不顧，仍執陳詞重為事實之爭執，或就屬原審採證認事職權之適法行使，以無關判決本旨之枝節事項漫事指摘，均非適法之第三審上訴理由。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 蔡 新 毅
法 官 楊 力 進
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日