最高法院刑事-TPSM,110,台上,3033,20210624,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3033號
上 訴 人 林英哲




選任辯護人 孫銘豫律師
上 訴 人 王榮傑



選任辯護人 鄭世脩律師
上 訴 人 林忠憲






林素雲



上 一 人
選任辯護人 孫銘豫律師
上列上訴人等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月20日第二審更審判決（108年度重上更一字第55號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署100年度偵字第7063、7339、8451、8851、9691 、10504、10791、12924號，追加起訴案號：同檢察署100 年度偵字第9691、10504 、10791、20170號、101年度偵字第5754 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決：㈠撤銷第一審關於上訴人丙○○如原判決附表（下稱附表）１─１編號1至13 部分之科刑判決，改判仍論處丙○○犯上開各編號「本院（指原審法院，下同）判決主文」欄所示之23罪刑（均為累犯，各處如該欄所示之有期徒刑。

其中編號 1至3、5、7、8、11、12部分，係以一行為觸犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項圖利使大陸地區人民進入臺灣地區罪、刑法第214條使公務員登載不實罪），所處不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑5年10 月；

所處得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。

㈡撤銷第一審關於上訴人甲○○如附表１─２編號1、2、3、4、8、11、12、13 部分之科刑判決，改判仍論處甲○○犯上開各編號「本院判決主文」欄所示之11罪刑（各處如該欄所示之有期徒刑。

其中編號1、11 部分，係以一行為觸犯圖利使大陸地區人民進入臺灣地區罪、使公務員登載不實罪），所處不得易科罰金之罪部分，應執行有期徒刑2年2月（附表１─２編號1、2、3、8、11、12，另被訴犯圖利使大陸地區人民進入臺灣地區罪、使公務員登載不實罪及圖利媒介性交罪部分，經第一審、原審均不另為無罪之諭知；

被訴如第一審判決附表１─２編號5、6、7、9、10部分，經上訴審維持第一審之無罪判決；

均已確定）。

㈢撤銷第一審關於上訴人乙○○如附表１─３編號1、4、11、13部分之科刑判決，改判仍論處乙○○犯上開各編號「本院判決主文」欄所示之4 罪刑（各處如該欄所示之有期徒刑。

其中編號1、11 部分，係以一行為觸犯圖利使大陸地區人民進入臺灣地區罪、使公務員登載不實罪），應執行有期徒刑3年4月（第一審判決附表１─３編號2、3、8、12、14 所示圖利媒介性交罪部分，已判處罪刑確定。

又附表１─３編號1、11 ，另被訴犯圖利使大陸地區人民進入臺灣地區罪部分，經第一審、原審均不另為無罪之諭知；

被訴如第一審判決附表１─３編號5、6、7、9、10部分，經上訴審維持第一審之無罪判決；

均已確定）。

㈣撤銷第一審關於上訴人丁○○如附表１─９編號1、8、10至13部分之科刑判決，改判仍論處丁○○犯上開各編號「本院判決主文」欄所示之6 罪刑（各處如該欄所示之有期徒刑。

其中編號1、11、12 部分，係以一行為觸犯圖利使大陸地區人民進入臺灣地區罪、使公務員登載不實罪），應執行有期徒刑5 年（第一審判決附表１─９編號1、2、3及8、10、11、12所示圖利媒介性交罪部分，已判處罪刑確定。

又附表１─９編號8 ，另被訴犯圖利使大陸地區人民進入臺灣地區罪、使公務員登載不實罪部分，經第一審、原審均不另為無罪之諭知；

被訴如第一審判決附表１─９編號4、5、6、7、 9部分，經上訴審維持第一審之無罪判決；

均已確定）。

㈤已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○（以下除分別列載姓名者外，合稱為「丙○○等4 人」）對此部分之上訴意旨分述如下：㈠丙○○、丁○○上訴意旨略稱：⒈丙○○、丁○○之目的均在使大陸地區女子進入臺灣地區賣淫以圖利，就其等所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪或圖利媒介性交罪，自係具有不斷重複特質之犯罪，是丙○○、丁○○應依其主觀犯意與社會通念，而認為係屬包括一罪之集合犯，原審認應以接續犯論處，有判決適用法則不當之違誤。

⒉原判決僅泛謂第一審判決已斟酌刑法第57條各款事由，而與罪刑相當原則無悖；

另關於刑法第59條規定亦僅謂並無即使科以最低度刑仍嫌過重之情形，自有判決不備理由並有違反罪刑相當原則之違法等語。

㈡甲○○上訴意旨略稱：原審認甲○○部分依刑事妥速審判法第7條規定，應減輕其刑，且甲○○是因此規定希望能減輕至二分之一而坦承犯行。

然原判決每罪僅減輕1 月，應非制定刑事妥速審判法之立法意旨，有違比例原則等語。

㈢乙○○上訴意旨略以：⒈依卷附之通訊監察譯文及租賃契約，丙○○等人之犯罪行為，在乙○○於民國99年10月29日擔任外務前，早已完成，乙○○非共同正犯。

又米高美應召站之外務人員係按月領取固定月薪，乙○○縱有擔任外務人員等媒介性交易行為，且知悉從事性交易之女子均為大陸地區女子，但獲利來源並非代辦費用，亦非為謀取賣淫所得抽成，實難遽認乙○○圖利媒介性交之犯罪故意，必然涵蓋使大陸地區人民非法來臺之部分，原審之採證認事顯有瑕疵。

若依原判決之邏輯，豈非最底層之清潔人員，亦為共同正犯，原判決不當擴張犯意聯絡及行為分擔之概念，違反刑法謙抑及罪疑唯輕原則。

⒉乙○○任職期間係自99年10月29日起至100年3月22日止，然附表１─３之編號1、11、13 之大陸地區女子馬琳、李平、張艷，其等與人頭老公在大陸地區登記結婚時間，或於大陸地區登記結婚後之第1 次入境臺灣地區期間，均早於乙○○任職期間，原判決以類似「事後共犯」之概念論以共同正犯，有適用法則不當之違法等語。

四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定：①丙○○有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一所載，與大陸地區女子張妮（為丙○○之女友，現經第一審法院發布通緝），共同意圖營利籌組米高美應召站，招攬大陸地區有意從事性交易之女子，與臺灣地區之人頭老公以假結婚之方式，非法進入臺灣地區，並辦理不實結婚登記，其後透過應召站與阿姨、經紀等人聯繫，媒介應召女子與男客從事性交易，米高美應召站並以在大陸地區設立「機房」人員，在臺灣地區，設立「外務」、「雜務」等人員之犯罪分工模式，以為附表２編號㈠至所示組別辦理假結婚，並由各該人頭老公配合申辦各該大陸地區女子來臺手續，先後使附表２編號㈠至㈤、㈦、㈧、㈩至所示之大陸地區女子得以非法進入臺灣地區，並以如上開各編號所示之花名，分別經由機房人員之媒介，多次與男客從事性交易，其餘㈥、㈨、所示之組別，則因故未能非法進入臺灣地區而未遂。

②甲○○、乙○○有如事實欄二所載，均明知米高美應召站上開犯罪運作模式，仍基於共同之犯意聯絡，甲○○自99年10月15日起至100年3月22日止，受僱擔任雜務人員，期間並曾代理兼職上開外務人員，乙○○自99年10月29日起至100年3月22日止，受僱擔任外務人員之工作；

在其2 人任職期間，使附表２編號㈠、㈣、所示組別之大陸地區女子得以非法進入臺灣地區後，分別經由機房人員之媒介，接續多次與男客從事性交易，編號所示組別之大陸地區女子，則因故未能非法進入臺灣地區而未遂；

又甲○○於就職期間，使編號㈡、㈢、㈧、所示組別大陸地區女子，亦分別經由機房人員之媒介，多次與男客從事性交易。

③丁○○有如事實欄三所載，明知米高美應召站上開犯罪運作模式，仍基於共同之犯意聯絡，擔任附表２編號㈠、㈧、㈩、、、所示假結婚組別大陸地區女子之經紀，先後使附表２編號㈠、㈧、㈩、、所示之大陸地區女子得以非法進入臺灣地區，編號所示組別之大陸地區女子，則因故未能非法進入臺灣地區而未遂等犯行之得心證理由。

⒉並對乙○○所辯稱：伊受僱期間薪水是由應召站支付，薪水來源並非大陸地區女子非法來臺之代辦費用，不能以此認為伊有共同使大陸地區女子非法入境臺灣地區之意等語；

丁○○所辯稱：我僅有擔任阿姨角色，媒介大陸地區女子從事性交易，上開大陸地區女子非法進入臺灣地區，與我無關等語，如何均與事實不符而不足採信，已詳予指駁。

⒊經核原判決關於上開部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒋又：原判決已說明，如何依據丙○○、甲○○、黃傑尉、許元鴻、曾德發、林品彥之陳述，卷附相關通訊監察譯文、米高美應召站之阿姨帳等證據賀料，足認米高美應召站之「機房」、「雜務」、「外務」等人員，為本案招攬大陸地區有意從事性交易之應召女子非法進入臺灣地區，再透過應召站與阿姨、經紀等人聯繫，媒介應召女子與男客從事性交易，藉以從中牟利等整體犯罪計畫中之一環，上開受僱人員彼此分工合作、互相支援，以完成上開犯罪計畫，且按月支薪，從犯罪所得中分受獲利，而乙○○受僱擔任外務人員，既已明知米高美應召站犯罪計畫之運作模式，仍願意擔任外務人員，客觀上有犯罪行為分擔，也因此使米高美應召站得以運作，自應就實際任職期間內，有關米高美應召站非法引進大陸地區女子部分，負共同正犯之責等旨（見原判決第4至 10頁）。

核與卷內資料相符，又附表１─３編號1、11 之大陸地區女子馬琳、李平之第2 次入境臺灣地區時間，及編號13之大陸地區女子張艷，遞狀申請入境許可之時間（但之後未入境臺灣地區），依附表２編號1、11、13所載，分別為100年2月1日、100年1月21日、99年12月29日，均在乙○○上開任職於米高美應召站之期間內，乙○○既參與此部分之犯行，自應就上開意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區部分，論以共同正犯，原判決並無認定事實不依證據，或不適用法則、適用法則不當之違法。

㈡所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。

故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；

主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。

至於「接續犯」係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之，是其所適用之構成要件行為，非屬立法規範所定之構成要件類型，但個案情節另具時間及空間之緊密關聯之特性，是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之。

此與刑法修正前所規定之連續犯係指客觀上有先後數行為，行為人在主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，均尚屬有間。

現行刑法上有關圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、圖利媒介性交罪，在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。

且該等犯罪行為，常有單一或偶發性多次實施之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。

而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、圖利媒介性交行為，實務上向採「連續犯」說，而不採「集合犯」說。

連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，以採一罪一罰為原則。

原判決已敘明丙○○、丁○○所為圖利使同一大陸地區女子非法進入臺灣地區之數次行為間，及圖利媒介同一大陸地區女子多次從事性交行為間，應分別依接續犯之概念，論以包括上一罪之旨（見原判決第38至39頁）。

並無不合，依上開說明，無從評價為集合犯，原判決並無適用法則不當之違法可言。

㈢有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2；

有2 種以上刑之減輕者，遞減之，刑法第66條、第70條定有明文。

所謂得減輕其刑至2分之1 ，乃指法定刑之減輕，非指宣告刑之減輕，且係減輕之最大幅度，裁判時可在此幅度內自由酌量，並非必須減至2分之1，如減輕之刑度係在此範圍內，即無違法。

甲○○所犯如附表１─２所示之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、圖利媒介性交罪，其法定刑分別為3年以上10 年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金；

5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。

原審依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，其中編號13部分，再依刑法第25條第2項規定遞減其刑。

經適用上開減刑之規定後，甲○○所應科處之有期徒刑，就編號1至4、8、11、12部分，應分別在1年6月以上5年以下、2年6月以下之範圍內科刑，就編號13所犯之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，應在9月以上2年6 月以下之範圍內科刑。

原判決就甲○○犯上開之罪，審酌刑法第57條各款事由，科處如附表１─２「本院判決主文」欄所示之刑，並未逾越上開法定刑度之範圍，且所科處之刑均係就減刑後之最低度刑酌加1 月，難認有違反比例、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第59條規定減輕丙○○、丁○○之刑，並無不適用法則或適用法則不當之違法可言。

又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決就丙○○、丁○○部分，引用第一審判決之量刑審酌（包括其等之品行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度）而為量刑之旨（見原判決第41頁），並無理由不備，且無濫用量刑職權而違反罪刑相當原則之情形，自難率指為違法。

㈤丙○○等4 人上開上訴意旨，無非以其等個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，難認係上訴第三審之適法理由。

五、至丙○○等4 人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認丙○○等4 人對此部分得上訴第三審之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區、圖利媒介性交等罪名部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又丙○○就附表１─１編號1至3、5、7、8、11、12 部分、甲○○就附表１─２編號1、11部分、乙○○就附表１─３編號1、11部分、丁○○就附表１─９編號1、11、12 部分，所犯使公務員登載不實罪名部分，第一審及原審均為有罪判決，核係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與各該部分之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但丙○○等4 人對各該部分之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於使公務員登載不實罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

丙○○等4 人對上開使公務員登載不實罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 24 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 25 日