最高法院刑事-TPSM,110,台上,3038,20210512,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3038號
上 訴 人 李團益


上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年10月13日第二審判決（109年度上訴字第1636號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第29037號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人李團益上訴意旨略稱：㈠本件上訴人已經自首而表達悔悟之意，且素行良好，亦已接受行政懲處，更無獲取任何不當利益，原審仍維持第一審判決所處應執行有期徒刑2年，褫奪公權4年之重刑，顯然違反比例原則，而未符罪刑相當之原則。

㈡上訴人前後2次讓受刑人飲用啤酒及食用檳榔之行為，均為同一批受刑人，應係基於單一犯意，以2 次舉動接續實行，應為接續犯，原判決予以分論併罰，亦有違誤。

㈢上訴人於本案僅是因得知即將晉升主任管理員，想與受刑人分享喜悅，並慰勞受刑人之辛勞，才自掏腰包，購買酒類、檳榔供受刑人食用，所為侵害法益及行為均極輕微，並無實質違法性，不應追訴處罰云云。

三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯對主管事務圖利 2罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，且依上訴人之請求諭知緩刑 5年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育 5場次，及緩刑期間付保護管束，已詳細說明其採證認事的理由，另對於上訴人主張其所為不具有實質違法性之辯解為何不足以採納，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴意旨㈢係就原判決已說明之事項及適用法律職權之適法行使，任意指摘，自非上訴第三審之合法理由。

㈡所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始屬接續犯，而為包括之一罪。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，予以一罪一罰（即分論併罰）。

依原判決認定之事實，上訴人是各於民國107年4月11日及同月25日 2次提供啤酒、檳榔予如原判決附表一、二所示之受刑人食用，顯然具有相當之時間差距，原判決因此載敘：上訴人所犯 2次對主管事務圖利罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之旨，核無違誤。

上訴意旨㈡係憑持己意所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決以第一審業已審酌上訴人身為監獄管理員，不思戮力從公、盡忠職守，明知受刑人不得飲用酒類、食用檳榔，竟利用帶領外役監受刑人從事外役工作時，交付啤酒、檳榔予受刑人食用，使其等因而獲得該不法利益，不僅損及公務機關聲譽，亦影響監所之管理及秩序，所為實不足取，且上訴人於偵查中固曾自白犯罪，然曾於第一審否認犯罪，態度欠佳，應以嚴懲，惟考量上訴人素行尚可，及其自承之智識程度、目前職業、經濟與生活狀況、犯罪動機、目的、手段、不法利益金額等一切情狀，而為刑之量定；

復敘明：上訴人以其所侵害之法益及行為均極輕微，應無實質之違法性，且本案有情輕法重之憾，應有刑法第59條規定之適用等語，而指摘第一審量刑過重云云，尚無可採，因予維持等旨。

所為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，要無違法可言。

上訴意旨㈠猶謂量刑過重云云，係就原審量刑職權之合法行使，任憑己意漫指為違法，亦不得執為適法上訴第三審之理由。

四、綜上所述，應認上訴人之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日