最高法院刑事-TPSM,110,台上,304,20210225,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第304號
上 訴 人 楊國文


選任辯護人 戴勝利律師
林仲豪律師
吳佳龍律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年5 月27日第二審判決（109 年度侵上訴字第29號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第12275 號、108 年度偵緝字第6 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有如其事實欄一之㈠及㈡所載先後利用案發當時為其女友之甲女（姓名詳卷）已因酒醉昏睡而不知抗拒之機會，分別教唆張登欽及陳鵬宇（以上2 人均判處罪刑確定）乘機對甲女為性交行為共2 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以教唆犯乘機性交共2 罪，每罪各處有期徒刑3 年6 月，並定其應執行之刑為有期徒刑5 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。

對於上訴人否認有教唆張登欽及陳鵬宇乘機對甲女為性交行為，暨其所辯何以係卸責之詞而均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決對於上訴人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊並未利用甲女酒醉之際，教唆張登欽及陳鵬宇乘機對甲女為本件性交行為，而係甲女喝酒後，在伊所經營工廠房間內，自己找張登欽等2 人為性交行為。

原審未傳喚案發期間與伊同住該處之證人楊燕芬到庭訊問，以釐清伊有無本件被訴犯罪事實，亦未說明何以不採信證人林郭寶春於原審所為有利於伊之證詞（即其見甲女帶人脅迫張登欽誣陷上訴人有本件教唆乘機性交犯行）之理由，復未調查其他補強證據，僅憑告訴人甲女及共同正犯張登欽與陳鵬宇等人所為不利於伊之陳述，遽認伊有本件被訴教唆張登欽及陳鵬宇乘機對甲女性交共2 次之犯行，顯有不當云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑甲女、張登欽、陳鵬宇於偵查中、第一審及原審審理時所為不利於上訴人之指證，並參酌張登欽及陳鵬宇於本件案發當時均係上訴人之友人，且知悉甲女為上訴人之女友，而甲女與其2 人並不熟識，相互間亦無任何聯絡方式，衡諸常情，甲女豈有主動聯絡及要求張登欽及陳鵬宇與其在上訴人所經營及休息地點為性交行為之理？且倘若上訴人對此毫無所悉，張登欽及陳鵬宇又豈敢選擇在上訴人工作時間，在上訴人所經營工廠之休息房間內，與上訴人女友甲女為性交行為？再參以甲女並未因張登欽及陳鵬宇均自白有本件乘機性交犯行，並指證係上訴人教唆其等為上開犯行，而原諒或願意與其2 人和解等相關情況證據，作為擔保甲女、張登欽及陳鵬宇等人所為不利於上訴人證述憑信性之補強證據，再審酌上訴人於偵查中及第一審審理時供稱：本件案發當時伊與甲女係於案發地點即伊所經營工廠同居，案發當天係甲女喝醉後自己誘惑當天來伊工廠幫忙之陳鵬宇，伊工作結束回來後才看見其2 人在伊房間內為性交行為，伊於甲女發酒瘋後就睡覺，並未叫當時來伊工廠幫忙之陳鵬宇做什麼，本案是甲女自願等語，經綜合判斷，認定上訴人確有分別教唆張登欽及陳鵬宇乘機對甲女為本件性交共2 次之犯行，已於理由內詳述其所憑證據及得心證之理由（見原判決第5 頁第30行至第7 頁第5 行）。

對於上訴人否認犯罪所持之辯解何以均不足以採信，暨張登欽於原審審理時雖不否認其書立自白書當天，甲女友人曾試圖毆打伊，但遭林郭寶春勸阻等語，然仍表示伊坦承上訴人教唆伊與甲女發生性行為，係因確實有此事，伊知悉自己做錯事而承認，並非遭對方恐嚇而為等情，因認證人林郭寶春於原審所為之證詞，尚不足以採為有利上訴人之認定，均已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第8 頁第10行至第9 頁第31行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違，於法亦無不合。

上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，泛謂原判決未調查其他補強證據，僅憑告訴人及張登欽與陳鵬宇所為不利於伊之指證，遽認其有本件被訴犯行云云，依上述說明，尚非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

至上訴人其他上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執其不為原審所採信之同一辯解，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，並就其有無教唆他人乘機對甲女為本件性交行為之單純事實，漫為爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲
法 官 沈 揚 仁
法 官 王 敏 慧
法 官 蔡 憲 德
法 官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 3 月 2 日