最高法院刑事-TPSM,110,台上,3040,20210617,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3040號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官柯怡伶
上 訴 人
即 被 告 黃啓展


選任辯護人 陳偉仁律師
蔡宛緻律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年9月9日第二審更審判決（108年度上更一字第33號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第1639、2578、3957號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於事實欄一（二）、（三）、二（二）部分（即附表二

、三、五部分）均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回部分（即原判決事實欄一（二）、（三）、二（二）部分）：

一、本件原判決認定上訴人即被告黃啓展有其事實欄一（二）（即附表二）所載行使公務員登載不實文書、事實欄一（三）、二（二）（即附表三、五）所載之抑留不發、剋扣款項各犯行，因而撤銷第一審關於被告此部分不當之科刑判決，就事實欄一（二）部分，改判論處被告共同犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪刑（尚想像競合犯同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪）；

就事實欄一（三）部分，改判均論處被告犯同法第129條第2項之公務員對於職務上發給之款項抑留不發罪刑（共4 罪刑）；

就事實欄二（二）部分，改判論處被告犯同法第129條第2項之公務員對於職務上發給之款項剋扣罪刑（共2 罪刑）。

固非無見。

二、惟查：

(一)有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。

倘事實未有記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備。

又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。

而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

本件原判決事實欄一（二）認定：被告與玉兔儀器文具行（下稱玉兔文具行）業務員葉毓志、雲林縣政府崙背鄉戶政事務所（下稱崙背戶政事務所）員工陳美靜（兼任主計）、李宜茜（兼任出納）及陳秀容（兼任人事業務）等人（下稱葉毓志等）明知向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）申請核撥至崙背戶政事務所農會專戶之代收自然人憑證IC卡行政管理費（下稱行政管理費），應據實核銷，亦明知並未實際向玉兔文具行採購文具、禮品等用品，詎被告與葉毓志等共同基於行使業務上登載不實之文書及行使登載不實公文書之犯意聯絡，於民國104 年12月15日前之某時，由被告向葉毓志取得如附表二所示之免用統一發票收據（下稱收據），指示陳美靜於其職務上所掌之公文書即「雲林縣崙背鄉戶政事務所粘貼憑證用」（下稱粘貼憑證），檢附該紙收據，並虛偽登載如附表二所示之用途及金額等不實事項，於經手人、兼辦主計欄位上核章，再逐層陳核，分別在驗收或證明、兼辦總務、機關長官之欄位上核章等不實內容，佯以崙背戶政事務所向玉兔文具行採購文具、禮品等用品，欲據此核銷新臺幣（下同）8,667 元，並提交中華電信而行使之，足生損害於中華電信對於行政管理費申請審查之正確性，並使中華電信不知情之承辦人員因此據予核定辦理支付等情（見原判決第3至4頁）。

因認被告此部分所為，係與葉毓志等共同犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪及同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪（見原判決第31頁）。

其理由欄說明認定被告有共同將上開黏貼不實收據之粘貼憑證，提交中華電信而行使，使中華電信不知情之承辦人員因此據予核定辦理支付款項乙節，主要係依憑：被告及葉毓志等於上訴第二審均坦承有偽造文書犯行之供述、證人黃麗茹之第一審供述、附表二所示之粘貼憑證及收據影本等證據資料，資為認定（見原判決第8至9頁）。

理由內並載敘：⑴關於行政管理費之申請，依戶政事務所代收自然人憑證IC卡行政管理費使用要點（下稱行政管理費使用要點）第2 點規定：「直轄市、（縣）市政府所屬鄉（鎮、市、區）戶政事務所因代收自然人憑證IC卡工本費，由該工本費中提撥一定金額作為代收IC卡之行政管理費」；

⑵證人即崙背戶政事務所員工黃麗茹於第一審證稱：行政管理費是在年底統計該年度委辦的件數，然後再以支出的收據製作黏貼憑證來核銷，是先核銷再撥款等語。

因認中華電信核撥之行政管理費，係採先核銷再撥款之方式等旨（見原判決第8 頁）。

惟稽之行政管理費使用要點之訂定旨趣，係內政部為使各戶政事務所代收自然人憑證IC卡行政管理費之支用有所依循（行政管理費使用要點第1點參照）。

且該要點第2點第1項規定：「直轄市、（縣）市政府所屬鄉（鎮、市、區）戶政事務所因代收自然人憑證IC卡工本費，由該工本費中提撥一定金額作為代收IC卡之行政管理費」，似重在行政管理費之支用，而與戶政事務所關於行政管理費之申請程序無關。

被告及證人即共犯葉毓志、陳美靜、李宜茜、陳秀容固於上訴第二審供稱：被訴偽造文書部分認罪等語（見原審法院上訴字687號卷一第321至322、442至443、463至464 頁、原審法院上訴字687號卷二第99至100、108 頁），惟徵之證人黃麗茹於第一審證稱：「（問：中華電信核撥的委辦費是實報實銷嗎？）嗯。

（問：是一年結算一次嗎？）對。

（問：他的方式是在年底統計該年度委辦的件數，然後再以支出的收據製作黏貼憑證來核銷嗎？）對」、「（問：就自然人憑證的業務費部分，是先撥款再製作憑證核銷，還是先核銷再撥款？）先核銷再撥款」等語（見第一審訴字第86號卷三第 113至114、133至134 頁），固稱先核銷再撥款，然並未證述係向中華電信辦理核銷撥款。

佐以證人黃麗茹於調詢供稱：「…自然人憑證委辦費是一年結算一次，於年底統計當年的委辦件數，並黏貼憑證向雲林縣政府戶政科報銷」等語（見他字第310 號卷第70頁），及被告於調詢供稱：「自然人憑證委辦費係每月透過雲林縣政府向內政部陳報該戶政事務所辦理自然人憑證件數後，內政部每年會以年度為單位通知戶政事務所核撥之委辦費用，由戶政事務所視核撥的費用金額，檢具單據憑證向內政部核銷，內政部再將款項撥至戶政事務所公庫」等語（見他字第310號卷第106頁），或稱行政管理費係向雲林縣政府辦理核銷，或稱經由雲林縣政府向內政部辦理核銷及撥款。

倘若無訛，似均與原判決事實欄一（二）認定被告與葉毓志等為辦理行政管理費之核銷，而持上開登載不實之粘貼憑證及收據，向中華電信提交行使及不知情之承辦人員因此據予核定辦理支付乙節有間。

則原判決所認定上情，除被告及葉毓志等於上訴第二審之上開認罪供述外，似嫌欠缺其他補強證據，且與卷內證據資料不合。

事涉上揭登載不實公文書行使對象之認定，詳情如何？非無勾稽卷內證據資料再予調查釐清之必要。

(二)刑法第129條第2項之公務員對於職務上發給之款項、物品抑留不發或剋扣罪，係處罰身分犯，其行為主體限於職務上有發給款項、物品職責之公務員，例如相關會計、出納人員等屬之。

所謂抑留不發，乃指全部或一部無故遲延不發給；

所稱剋扣，則指短少發給，祇發給部分。

又此罪係以行為人「明知」應發給而抑留不發或剋扣為其構成要件，則倘行為人欠缺直接故意，例如主觀上認不應發給，或因誤認而未發給，即無成立本罪之餘地。

又取捨證據與認定事實乃事實審法院之職權，而判斷證據之證明力如不違背一般經驗法則與論理法則，固不得任意指為違法。

惟經驗法則乃指吾人基於日常生活經驗所得之定則，論理法則係指證據與事實之間具有適合性，關連性及妥適性，不能有相互矛盾或不符者而言，故採為判決之證據倘與犯罪事實不生關係者，即不足為自由判斷之資料。

1.原判決事實欄一（三）認定：雲林縣政府將附表三編號1至4所示之104 年1-2月份、3-4月份、5-6月份、7-8月份各期加班費，核撥至崙背戶政事務所農會專戶，由不知情之陳昆德或陳秀容於各該編號「加班費領回即抑留不發時間」欄所載時間，將該等加班費以現金方式領回崙背戶政事務所後，被告明知該等加班費為其職務上應發給之款項，竟利用綜理崙背戶政事務所一切業務之權限，指示陳昆德或陳秀容將加班費交予當時掌管公基金之不知情李宜茜（附表三編號1、2）或不知情陳美靜（附表三編號3、4）列帳保管，而將各該編號所示之加班費抑留不發（見原判決第4 頁）；

事實欄二（二）認定：雲林縣政府將如附表五編號1、2所示之104年1-2月份、同年7-8 月份加班費、差旅費，核撥至雲林縣西螺鎮戶政事務所（下稱西螺戶政事務所）農會專戶，並於各該編號「加班費及差旅費抑留不發時間」欄所載時間，以現金方式領回西螺戶政事務所後，被告明知人事加班費、旅運費為其職務上應發放予實際加班或出差人員，竟基於對於職務上發給之款項剋扣之犯意，利用其綜理西螺戶政事務所一切業務之權限，除發給部分款項外，餘款則指示不知情之黃威穎將如附表五各該編號所示之加班費及旅運費（即1-2 月份人事旅運結餘1萬2,376元、7-8月份人事結餘1 萬1,846元），交予掌管結餘款之不知情蒲妙玲納入公基金而列帳保管，剋扣如附表五編號1、2所示之加班費、旅運費等情（見原判決第5至6頁）。

因認被告就事實欄一（三）即附表三編號1至4部分，均係犯刑法第129條第2項之公務員對於職務上發給之款項抑留不發罪；

就事實欄二（二）即附表五編號1、2部分，均係犯同條項之公務員對於職務上發給之款項剋扣罪（見原判決第31頁）。

稽之原判決認定被告就上開加班費、旅運費，均係其職務上有發給職責之公務員乙節，其理由載敘：被告為戶政事務所主任，依雲林縣政府與所屬機關學校職員及約聘僱人員加班費管制要點第8 點之規定：「加班應務求確實，不得浮濫，單位主管並應負督導及查核責任」，可見加班費為其職務上應發給各員工之款項等旨（見原判決第14、29頁）；

惟姑不論該點之規定，似與前揭旅運費之發給無關，原判決認定被告職務上有發給旅運費職責乙情，已嫌欠缺依據，且細繹該點規定，乃規範單位主管就所屬職員及約聘人員之加班，負有督導及查核之責，似係關於前階段加班是否確實之差勤管理監督，與後階段之加班費發給無涉。

果爾，則上開加班費、旅運費是否確為被告職務上應發給之款項？即非無再予研求之餘地。

原判決依憑上開要點，認定被告職務上有發給該等加班費、旅運費之職責，尚嫌失之欠缺依據，並有採證認事違反論理法則之違誤。

2.原判決認定被告就附表五編號1、2部分，其剋扣之旅運費分別為8,300元、9,500元（見原判決第47頁）。

然查，附表五編號1之旅運費8,300元，包括被告1、2月份之旅運費（即交通費、膳雜費，下同）894元，附表五編號2 之旅運費9,500元，包括被告之旅運費1,632 元，有卷附之西螺戶政事務所出差旅費清單、國內出差旅費報告表可稽（見偵字第3957號卷二第83至84、188至189頁）。

倘若無訛，此部分旅運費似為被告因出差所得領取之款項？其未領取而指示同仁併同其他同仁之加班費、旅運費納入結餘款列帳保管，是否得評價為不法剋扣款項之一部？其情如何，攸關被告此部分所為倘成立剋扣罪，其剋扣款項數額之認定。

原判決就此疑點並未說明，逕認包含上開旅運費在內之加班費、旅運費，均為被告職務上應發給而剋扣之款項，自嫌速斷。

3.原判決認定被告明知加班費及旅運費均為其職務上應發給之款項，而抑留不發或剋扣乙節，其理由載敘：⑴崙背戶政事務所部分：①證人即崙背戶政事務所員工陳美靜、李宜茜、吳佳玲、陳秀容、陳昆德、黃麗茹均指證未領得加班費，且未同意或就不領取加班費乙事達成協議，被告未經該所員工同意，即不得單方指示將應發放予員工之加班費納入「公基金」，尚難以其到任前已有此制度，據為免責之依據；

②被告於離職前，雖曾以工作獎金名義發給員工各6 千元（工友許仲謀3 千元），惟其將加班費納入公基金時，已成立抑留不發，以其他名義發給剩餘之公基金，僅涉及有無不法所有意圖之認定，與抑留不發罪之成立無關；

⑵西螺戶政事務所部分：①由證人即西螺戶政事務所員工李怡憑、蕭淑娟之證述，可知其等均不知該所員工曾同意將加班費捐予該所公用之事，且證人陳麗娥甚至於本案爆發後經詢問李俊傑，始知加班費未全數發放予員工，足認被告未經員工同意，亦未徵詢其等意見，即擅自將部分人事旅運費納入結餘款；

②證人林振智於第一審雖證稱：自願將加班費捐出作公用云云；

惟其於調詢時已證稱：我並沒有實際領加班費，我也不知道加班費到誰那邊去，只知道每個月底李俊傑會拿加班單要我簽名，說長期以來大家都這樣做，我也只好配合簽名等語，足證其係被動配合不領加班費，而非主動自願將加班費捐出為公用；

③證人張為喆於第一審雖證稱：我曾經同意過要把加班費捐出去，惟又證稱：「（問：有西螺戶政事務所同仁來問你說，你有沒有願意把你的加班費捐出來？）沒有人這樣問我」、「（問：你有主動向西螺戶政事務所的什麼人說過你願意把加班費捐出作為公用？）我沒有主動講」等語，顯見張為喆亦是被動配合未領取加班費，非主動願意捐出；

④證人張啟祥於第一審證稱：加班費李俊傑有核發，但是我自己拿到就把它捐出去了等語，惟與其於偵查中另證稱：人事加班費是每個月由人事李俊傑通知員工下個月可加班之天數，他通知我我就去加班，但加班我們也只是簽名而已，簽完名就這樣，其實我們也沒有拿到加班費，黃威穎會幫我們蓋章，但他不會拿錢給我們，他只會做核銷等語不符。

林振智、張為喆、張啟祥於第一審證稱自願將人事加班費及旅運費捐出云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信；

⑤西螺戶政事務所員工雖均未對被告不核發加班費及差旅費之指示表示反對意見，或均僅係被動配合，惟以行政機關之首長享有至高之威權，對於員工之升遷、考績等利害關係之事項擁有決定大權，員工懾於被告所享有之權力，為求明哲保身，焉敢對於被告已指示決定之上揭不合法、不合理、不合情之事項表示不同意見？是被告利用其主任之身分，指示將部分加班費及差旅費不發而納入「結餘款」保管，應屬明確。

因認被告確有剋扣加班費及旅運費之犯行等旨（見原判決第10至14、24至25、29頁）。

惟查： (1)原判決就被告辯稱：崙背戶政事務所加班費納入公基金，亦經同仁同意乙節，固依憑證人陳美靜、李宜茜、吳佳玲、陳秀容、陳昆德、黃麗茹（下稱陳美靜等）之供述，認定陳美靜等就不領取加班費並未同意或達成協議。

然依崙背戶政事務所103年度（103年3月25日起至12月31日）及104年度之公基金現金簿收支帳之登載，可知至遲自103年4月間起，每 2月即有一筆「其他人事費」（加班費）入帳，且除103年7-8月份及104 年9-10月份之金額為6,936元及6,713元外，其餘各期金額均為6,522元（見105年度他字第310 號卷第59至61頁）。

觀之該收支帳之記載及證人黃麗茹於偵查中供稱：「（問：公基金的帳戶是從何人開始設立？）…都是現金放在保險櫃。

在黃啓展的前一任陳頤銘主任時就有這個公基金了（當時是全所的加班費或是部分的差旅費…），後來黃啓展就承接…」等語（見他字第310 號卷第76頁），並對照被告自103年12月3日至105年2月29日兼任崙背戶政事務所主任之事實（見原判決第1 頁），可知在被告到任前由陳頤銘擔任該所主任期間，陳美靜等103年3-4月份、5-6月份、7-8月份、9-10月份之各期加班費，即均全數納入公基金列帳保管。

果爾，被告辯稱其到任前，就有所謂公基金制度，其係依循慣例舊制乙節，即似非全然子虛。

又陳美靜等固稱其等並未同意，被告亦未徵詢意見，然其等於被告到任前對於加班費納入公基金運作之制度，究有無明示或默示之同意？其等於被告到任後曾否表達反對循慣例之意思表示？被告是否明知陳美靜等反對而仍執意納入？抑或係因認有此舊制或陳美靜等不反對，而指示依循舊制運作？詳情如何，均攸關被告指示將附表三編號1至4所示之加班費納入公基金，有無抑留不發之直接故意之認定。

原判決就此等疑問，並未調查釐清，亦未於理由內說明，祇因陳美靜等供稱被告到任後並未徵詢意見，遽指被告有抑留不發之直接故意，尚嫌調查職責未盡及判決理由欠備。

(2)原判決就西螺戶政事務所之加班費及旅運費部分，認定被告未經該所其他員工同意乙節，其理由載敘：西螺戶政事務所員工對被告不核發加班費及差旅費之指示，未表示反對意見或被動配合，係被告利用其對於員工之升遷、考績等事項有決定大權，員工為求明哲保身，不敢對於被告不合法、理、情之指示，表示不同意見等旨（見原判決第29頁），似指被告利用其職務權限，迫使同仁不敢反對其將加班費及旅運費納入結餘款運用。

然原判決此節推論，除被告係該所主任，對該所人員有相關人事權限外，究係依何卷內資料而為認定？其理由內並未說明，已嫌失之欠缺論斷基礎。

參之：⑴證人即西螺戶政事務所員工蒲妙玲於：①調詢時供稱：「（問：為何黃啓展要求你製作該『收支明細』？）這筆錢我們稱之為『結餘款』，在黃啓展擔任西螺戶政事務所主任以前就有這個制度存在了，但在黃啓展於103年9月間，由西螺戶政事務所秘書升任主任後，就要求我繼續製作該『結餘款』的書面紀錄，並逐次拿給他看。

…（問：依你前述，西螺戶政事務所從何時開始就有『結餘款』書面紀錄？）我在尤重道（詳細名字我要回去查閱才知道）擔任西螺戶政事務所主任時開始擔任總務，經過陳建成主任到黃啓展主任，我一直都兼辦總務工作，所以也是由我負責製作並保管該『結餘款』，…所以我擔任總務開始，就開始負責紀錄並保管該結餘款」等語（見他字第674號卷一第148頁）；

②偵訊時供稱：「（問：為何西螺戶政有結餘款制度？）我接總務時，前任退休總務陳建志交接給我的，我才知道」等語（見他字第 674號卷一第165 頁）；

⑵證人即西螺戶政事務所員工黃威穎於偵訊時供稱：「（問：結餘款制度在西螺戶政存在多久？）不知道。

我在西螺戶政待了10幾年，100 年左右我接了出納，才知道有結餘款」等語（見他字第674號卷一第190頁）。

倘若非虛，似足認早在被告接任主任前，該所已有結餘款之制度。

則附表五編號1、2所示之加班費及旅運費，究係黃威穎主動依循舊制交給蒲妙玲列帳保管？抑或被動出於被告之指示？倘係依被告指示所為，被告是否明知該所員工反對納入？抑或因認有此舊制或該所員工未反對，而指示循舊制運作？詳情如何，均攸關黃威穎將附表五編號1、2所示之加班費及旅運費交給蒲妙玲納入結餘款列帳保管時，究否係被告基於剋扣之直接故意指示所為之認定。

原判決就此等疑點，並未調查釐清，亦未於理由內說明，祇因被告為該所主任，對於所屬員工有相當人事權限，遽指其係基於剋扣之直接故意指示為之，尚嫌調查職責未盡及判決理由欠備。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於本件事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於事實欄一（二）、（三）、二（二）部分（即附表二、三、五部分）有撤銷發回更審之原因。

至於原判決論處被告就事實欄一（二）部分，另想像競合犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，雖屬不得上訴於第三審之案件，惟因該部分與上開發回部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

又原判決理由欄丙關於附表二崙背戶政事務所行政管理費，被訴另涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌，說明不另為無罪諭知部分，與前開事實欄一（二）撤銷發回之有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，檢察官復已提起上訴，基於審判不可分原則，應一併發回。

乙、上訴駁回部分（即原判決事實欄一（一）、二（一）及理由欄丙關於附表一、四之不另為無罪諭知部分）：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認定被告有其事實欄一（一）（即附表一）、事實欄二（一）（即附表四）所載向外交部領事事務局申辦護照委辦費之行使公務員登載不實文書等犯行，因而撤銷第一審關於被告此部分不當之科刑判決，改判均論處被告共同犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪刑（共3 罪刑，尚均想像競合犯同法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪），並就起訴書認被告此部分犯行，均另涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌部分，於理由欄丙說明均不另為無罪之諭知。

俱已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實、不另為無罪諭知之得心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

(一)檢察官上訴意旨略以： 1.崙背戶政事務所為雲林縣政府轄下之機關，外交部為中央行政二級機關，外交部並無義務分擔崙背戶政事務所、西螺戶政事務所在協助委辦事項花費以外之不足業務費。

原判決認定被告以附表一編號1、2所示浮報金額之不實收據、附表四所示浮報金額及不實加班之單據，分別持向外交部領事事務局（下稱外交部）申請護照委辦費，外交部依其所請領之浮報金額核定後辦理支付，被告復為有權限動用崙背戶政事務所公基金之人。

則被告此部分行為已該當於貪污治罪條例第5條第1項第2款之客觀構成要件。

2.被告於103 年12月就任崙背戶政事務所主任，其詐領附表一編號1、2委辦費之日期分別為104年9月16日、12月14日。

稽之崙背戶政事務所公基金現金簿收支帳之支出日期、項目、款項（詳如上訴理由書附件A〈下稱附件A〉），104年9月16日以前之支出，僅附件A編號1之雲縣府實地業務評鑑水果費、編號13之水費（管線破損）、編號14、15之差費繳回等項目，為公務用；

編號2至8、11、12，為被告以主任名義犒賞員工、歡送退休人員之飲宴及禮品及個人購買之茶葉、茶盤，顯係用於被告私人用途。

亦即，被告於申請上開委辦費之前，早將公基金用於私人聚餐、犒賞員工及自己之社交花費，則其申請委辦費時，顯知悉詐得款項將納入公基金，並用於私人用途，自有為自己或戶政機關員工不法所有之意圖，縱無直接故意，亦有不確定故意。

又被告在西螺戶政事務所詐領委辦費之日期，為104年4月17日，稽之西螺戶政事務所結餘款收支明細之支出日期、項目、款項（詳如上訴理由書附件B〈下稱附件B〉），此前之支出項目，僅有附件B編號1之紅包、編號2 之餅乾，且均非用於公務。

被告於申請委辦費之前，結餘款早已用於私人用途，則其於申請委辦費時，已明知外交部核撥後納入結餘款之款項會用於私人用途，自有為自己或戶政機關員工不法所有之意圖，縱無直接故意，亦有不確定故意。

3.綜上，被告以不實單據向外交部詐領委辦費，其主觀上自有為自己或崙背戶政事務所員工或機關不法所有之意圖。

原判決因認委辦費匯入公基金或結餘款，與其他項目混同，無法區分事後是否供作被告私人用途，且部分支用款項與公務有關，難認被告於核銷及向外交部提出申請時，有不法所有及詐欺之犯意乙節，其證據之取捨評價顯違背證據法則及論理法則。

(二)被告上訴意旨略以：1.證人葉毓志及陳美靜於第一審均證稱如附表一所示之不實收據，係陳美靜指示葉毓志開立，而非受被告指示為之。

原判決不採此有利於被告之證述，且未說明不採之理由，竟認定係依被告之指示開立，有認定事實非依卷內證據之採證違法。

2.原判決認定上訴人就附表一編號1、2、附表四部分，分別不實核銷6,800元、3,670元、2萬3,479元，惟竟各量處有期徒刑1年6月、1年4月、1年6月，並未區分不實核銷金額，而均量處相同之刑，復未說明如何斟酌各行為間差異而分別量刑，不惟違反罪刑相當及比例原則，且有理由不備之違法。

三、惟查：

(一)貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，所謂詐取財物，參酌刑法第339條第1項之詐欺罪之犯罪構成要件，係行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。

又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

本件原判決認定被告就其事實欄一（一）、二（一）所載崙背戶政事務所、西螺戶政事務所之護照委辦費部分，就起訴書認定成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌乙節，俱已於理由欄丙之不另為無罪諭知部分，說明被告堅詞否認有何公訴意旨所指此部分犯行，辯稱：公基金或結餘款都是用於公務，無不法所有意圖等語，其理由內就檢察官所提之卷內證據如何均無法證明被告有為自己或第三人不法所有之詐欺犯意乙節，並依憑卷內證據資料載敘：1.崙背戶政事務所部分：⑴依陳美靜、李宜茜記載之公基金現金簿收支帳記載，於104年10月1日護照委辦費1萬4,300元入帳（含之前結餘共6萬115元）後，有如下項目支出：① 104年10月12日、13日輔導班餐費（2,800元、100元）；

② 104年10月23日輔導班主任加班費（黃啓展主任）6,489 元；

③104年11月18日主任黃啓展買茶葉1,600元；

④104 年12月15日保全、特支費、電話費、影印…業務費透支）維修支出8,515元；

⑤104年12月18日支文具（以委辦費購買）8,600 元；

⑥104年12月25日全體同仁支選舉造冊餐費1,400元；

⑦104年12月29日業務考核水果300元。

其中⑤為附表一編號2 所示護照委辦費先行支出之金額，④是業務費透支，均與公務有關，非被告私用項目；

①、⑥均為聚餐性質之活動，為護照申請親辦委辦費作業要點第3 點所定不予核撥之項目；

③、⑦非該要點規定與執行委辦業務相關之費用；

②部分亦與辦理護照業務無關。

可見該現金簿收支帳所載之支出項目，部分非護照委辦費之用途，部分與公務有關；

⑵105年1月 8日護照委辦費1萬2,300元入公基金時，尚有結餘4萬8,006元，且同日並有「選舉業務4,755元」、「影印機取紙輪2,400元」入帳公基金；

其後復有「其他人事費餘5,868 元」、「1-2月業務費餘額11,296 元」相繼入帳公基金。

而該公基金來源有加班費、業務費、委辦費、行政管理費、差旅費等，則護照委辦費納入公基金後，即與其他來源混同並供各項支出之用，已難區分何項支出係以護照委辦費支用。

是縱附表一所示款項納入公基金後，部分支出非屬公務或非護照委辦費之用途，然附表一之款項納入公基金時，該收支帳載明尚有餘額分別4萬5,815元、4萬8,006元，再與上開各項入帳之款項混同後，亦難區分該非屬公務用途或被告私人用途之支出，確係以護照委辦費納入公基金之款項支用。

2.西螺戶政事務所部分：⑴稽之蒲妙玲、李宜茜記載之收支明細表記載，附表四所載之護照委辦費2萬3,479元，於104年4月17日納入結餘款後，其中：①中秋節禮盒（按為750 元）；

②辦理護照加班費（每人600元×14＝8,400元）；

③ 104年5月1日賀禮（戶政人員）1,200元；

④104年7 月16日交接歡送禮金（主任）1,000元；

⑤105年1月21日戶政科尾牙600元；

⑥105年1月28日便餐1萬3,000元；

⑦105 年2月2日紅包3,000元；

⑧特支費（按為3,000元）等，屬個人交際應酬性質，非護照申請親辦委辦費作業要點所定得核撥之用途，以上或非公務用途；

然其中：⑨104年4月21日瓷磚施工工人便當625元；

⑩同年月22日瓷磚施工整修1萬3,700元；

⑪同年7月9日活動櫃施工人員便當140元；

⑫同年8 月20日公投名冊查對費；

⑬同年9月14日主機作業系統；

⑭同年10月2日行政電腦集線架等支出，參之證人蒲妙玲於原審證述：此部分是業務費不足，然後拿結餘款去支付，是公務支出，實際上都有做這些事情等語，則足認與公務有關；

⑵是上開收支明細表所載之支出項目，或與護照委辦費之用途無關，然並非全部供作被告私人用途，亦有公務支出之項目；

⑶結餘款來源有護照委辦費、人事加班費、旅運費、業務費等結餘，既入帳混同並供各項支出之用，難以區分何項支出係以護照委辦費之結餘支付。

是縱附表四之護照委辦費款項納入結餘款後，有部分支出非屬公務或非護照委辦費之用途，惟該委辦費納入結餘款時，該結餘款既尚有餘額3萬1,947元，復有人事旅運費結餘及業務費結餘相繼入帳，因款項混同後，亦難區分該非屬公務用途或被告私人用途之支出，確係以護照委辦費結餘支用。

3.上述二戶政事務所申請核撥之護照委辦費納入公基金或結餘款後，均有用於公務項目，並非全數納入被告私人用途，則被告以不實收據或虛報加班費申辦核銷護照委辦費（即附表一、四）時，是否即有將核撥之款項納入私人用途之不法所有及詐欺之犯意，即非無疑。

被告雖有以不實收據或虛報加班費及向外交部申請護照委辦費，但各該護照委辦費納入公基金或結餘款後，因與其他項目混同，已無法區分各該護照委辦費是否供被告私人用途，且因部分支用款項與公務有關，難認被告於核銷及向外交部申請時，即有不法所有及詐欺之犯意。

因認被告此部分所為，均尚不該當於貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪之構成要件等旨（見原判決第35至41頁）。

俱已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定被告此部分犯罪不能證明之得心證理由。

所為論斷，乃本其採證認事職權之合法行使，對調查所得之證據所為取捨價值上之判斷，核與經驗法則、論理法則尚無違背，並均已於理由欄詳敘其取捨論斷之憑據。

檢察官上訴意旨所指各點，無非係根據崙背戶政事務所公基金現金簿收支帳（即公基金）、西螺戶政事務所收支明細表（即結餘款）之支出項目、用途等記載，推認被告有詐取財物之不法所有犯意，核乃對於同一證據依憑己見持與原審相異之評價，並就原審採證認事職權之適法行使，指為違法，而再為事實上之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。

(二)證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。

法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

而補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要，祇須因補強證據與自白或不利於己之供述相互利用印證，在客觀上足以使人對該犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之。

卷查，原判決認定附表一編號1、2所示之收據，係被告指示葉毓志開立乙節，其理由欄乙、二、（一）、2.已說明：⑴如附表一所示之不實收據，均係被告向葉毓志取得等情，業據被告於原審上訴審供認在卷，且經：①證人葉毓志於第一審證述：陳美靜、李宜茜、吳佳玲等人沒有和我聯絡過要求我開立不實收據，是黃啓展指示我開附表一所示之不實收據，他說經費剩這些報看看，他會先給我一個具體的金額叫我開收據等語；

②證人陳美靜於偵查及第一審證稱：附表一的收據是黃啓展拿給我核銷，附表一編號1、2的護照委辦費，我有寫委辦費購買文具，1萬4,300元部分我買了7,500元的文具，1 萬2,300元部分我買了8,600元的文具等語，並有③附表一編號1、2 所示之不實收據等資料可稽，足認其任意性自白與事實相符；

⑵就被告於原審否認此部分犯行，辯稱收據係該所同仁依循慣例開立，非受其指示開立云云乙節，如何不足採信等旨（見原判決第8至9頁）。

均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑被告之唯一自白或證人即共犯葉毓志、陳美靜之供述，亦無認定事實非依卷內證據之違法可指。

被告之上訴意旨指摘證人葉毓志及陳美靜於第一審均證稱如附表一所示之不實收據，係陳美靜指示葉毓志開立云云乙節，或係任憑己意擷取葉毓志、陳美靜於第一審供述之片斷而執為評價，或係就屬原審採證認事職權之適法行使，漫指違法，並為事實上之爭執，難認是合法之上訴第三審理由。

(三)刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並於理由說明如何斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入者，即不得指為違法。

至於刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之一部情狀，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度之情形，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。

卷查，原判決就被告此部分犯行，其理由已具體審酌刑法第57條所列情狀（包括：⑴被告素行良好；

⑵其為公務員，竟向廠商取得業務上登載不實之收據後，用以申請委辦費，犯罪情節非輕微；

⑶於原審上訴審承認犯行，於更一審否認犯行之態度；

⑷自陳大學畢業、已婚、與妻、子同住等情狀），予以綜合考量，因而就附表一編號1、2及附表四所示各犯行，分別量處有期徒刑1年6月、1年4月、1年6月等旨（見原判決第32至33、45至46頁）。

已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，其量定之刑罰，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度，亦未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限之違法。

又不實申辦委辦費之核銷金額，性質上祇為諸多量刑審酌事項之一，倘無裁量濫用或顯失公平之情形，即不容指為違法。

被告之上訴意旨指摘原判決未區分不實核銷金額，而均量處相同之刑，且未說明如何斟酌各行為間差異而予分別量刑云云，與卷內證據資料不合，顯係依憑己見而漫指為違法，尚難執為上訴第三審之合法理由。

四、以上及其餘上訴意旨，核係對原判決理由已經說明之事項，任憑己見而為事實及法律上之爭執，或係對原審關於量刑裁量職權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，俱非適法之第三審上訴理由，應認檢察官及被告關於貪污治罪條例利用職務上機會詐取財物不另為無罪諭知部分，及行使公務員登載不實文書罪部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

關於原判決事實欄一（一）、二（一）所載被告尚想像競合犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪部分，檢察官及被告對此部分之貪污、公務員登載不實文書等罪所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之行使業務登載不實文書罪部分，已無從併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

至檢察官上訴主張被告此部分所為，倘無貪污治罪條例之適用，仍應論以刑法詐欺罪乙節，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之罪，既無同項但書規定之情形，檢察官此部分上訴指摘，自無從依審判不可分原則併予審判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 蔡 新 毅
法 官 莊 松 泉
法 官 吳 秋 宏
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 24 日