最高法院刑事-TPSM,110,台上,3045,20210818,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3045號
上 訴 人 成萬貫



選任辯護人 陳志銘律師
葛光輝律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年2月8日第二審判決（109年度上訴字第1362號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署108年度偵字第697、698、816號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人成萬貫有如原判決引用第一審判決書事實欄所載違反貪污治罪條例、偽造文書各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人公務員共同犯利用職務機會詐取財物共2 罪刑，已載認其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決綜合上訴人與共犯李秋兩、成高宇萍於原審審判程序坦認犯行之供述，引用第一審判決書記載之證據及理由，並就上訴人在第二審之上訴，補充記載其認定之理由，而據以認定上訴人確有本件上開犯行。

上訴人既於原審審判程序為認罪之陳述，且與其辯護人於原審對於起訴書及第一審判決所憑事證之證據能力，俱陳明同意有證據能力，原判決因之以上訴人基於自由意思所為認罪陳述，與第一審判決書所引證據無悖，並就相關事證依法踐行調查證據程序後，本於證明力判斷職權，詳為認定，論列所憑，無悖乎經驗法則與論理法則。

並非僅以上訴人於原審認罪之供述為其唯一證據，原判決及第一審判決亦已針對證人成淵節、李秋兩、成高宇萍（下稱成淵節等3 人）等人之證詞，說明其證據能力及取捨之心證理由綦詳，尤無上訴意旨所謂認定事實不依證據之違法。

上訴意旨翻異其於原審認罪之供述，改口否認犯行，泛言其並無任何不法所有之意圖，成淵節等3 人確實有為選民服務而非人頭助理等語，指摘原判決論處上開罪刑違法，顯就同一事項，持不同見解，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。

四、犯罪事實究屬可分之併罰數罪，或屬實質上一罪關係，抑為裁判上一罪關係，係屬事實審法院職權，此認事用法職權之行使，倘未違背經驗及論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決及第一審判決說明上訴人擔任澎湖縣議會第17、18屆議員，其公費助理依法與其同進退，其於同一屆任期內虛報聘請公費助理而詐取補助費，各應評價為接續犯，各論以一罪，自換屆任期時起係另行起意為之，行為互殊，應予分論併罰，核無不合。

上訴意旨徒以其先後連任2 屆議員，報聘公費助理為同一詐取財物犯意下之接續一行為，應依接續犯論以一罪等語，執以指摘原判決有適用法則不當及理由矛盾之違法，自非適法之第三審上訴理由。

五、貪污治罪條例第8條第2項前段規定「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意，其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，均非所問，另自白犯罪並同時主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，就刑事訴訟法第100條規定而言，此屬其有利辯解，雖仍無礙於自白之性質，惟此減輕其刑之規定，既以自白為前提，必須全部自白，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之法旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典。

原判決業已論列說明上訴人於偵查中未能自白坦承犯行，縱上訴人於偵查中自承有保管成淵節等3 人之金融帳戶存摺及印章，暨支配使用撥付帳戶內之公費助理補助費等行為，然其辯稱有聘用成淵節等3 人為助理，擔任選民服務工作之情，否認本件虛報聘請公費助理而詐取補助費之構成要件事實，揆諸上開說明，自無貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑之適用。

上訴人徒憑其承認有提領及使用成淵節等3 人之公費助理補助費之片斷供述，執以指摘原判決有適用法則不當之違法，亦非合法之第三審上訴理由。

六、刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑；

復其定應執行之刑時，並不違反同法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。

本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明就上訴人所犯各罪分別量刑，並依數罪併罰規定，在各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，酌定應執行刑之理由，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，自無違法可言。

至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引他案被告量刑情形指摘刑之量定違法。

上訴意旨擷取原判決說明量刑理由之片段，漫指原判決未考量其所犯與實務上常見詐領補助費之情形不同，量定執行刑過重，有量刑不當之違法等語，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法。

七、犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。

目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。

基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得。

而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得；

反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，而非全部之利益。

嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞。

上訴人虛報成淵節等3 人為其公費助理，使澎湖縣議會之承辦公務員陷於錯誤，而詐取公費助理補助費共計新臺幣829 萬4303元，上訴人所為利用職務機會詐取財物行為，即為法律禁止之整體行為，其全部所得均屬沾染不法，依前開說明，並無任何中性成本可資扣除可言，自無須扣除薪資所得稅額。

上訴意旨以上訴人提領成淵節等3 人公費助理補助費，均未扣除薪資所得稅，上訴人究竟有無替成淵節等3 人繳交薪資所得稅，未經原審查明，執以指摘原判決沒收部分有判決不備理由、適用法則不當或調查未盡之違法，自非上訴第三審之適法理由。

八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其違反貪污治罪條例部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審部分既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之使公務員登載不實（一、二審均有罪）部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 8 月 20 日