最高法院刑事-TPSM,110,台上,3049,20210513,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3049號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官施清火
上 訴 人
即 被 告 陳威君


被 告 彭省偉




戴瑞彰



宗尚賢


選任辯護人 謝明智律師
上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年12月30日第二審判決（108年度上訴字第3427號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第16504、17430、18810、18714、18946、19459、19662、20009、20229、20230、21839、21958、22636、23033、23064、23352、24302、24746、25118、25549號、107年度少連偵字第73、92、97、99號，追加起訴案號：同署107年度少連偵字第110號、107年度偵字第27645號，108年度偵字第618、1553、11320 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人即被告乙○○、被告丁○○、戊○○及甲○○（下稱被告等）有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於被告等之科刑判決，改判依想像競合犯之例，分別從一重論處乙○○犯如其附表（下稱附表）一編號 1至37所示之三人以上共同詐欺取財既、未遂罪刑，並定其應執行刑有期徒刑3年6月；

甲○○犯如附表一編號12、16至24、28、30至33、35所示之三人以上共同詐欺取財罪刑，其中編號21、24、30至33再依兒童及少年福利暨權益保障法第112條第1項前段加重其刑，而定其應執行刑1 年10月，併宣告附負擔緩刑4 年；

丁○○犯如附表一編號6、7、14所示之三人以上共同詐欺取財罪刑，並定應執行有期徒刑1年4月；

戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪刑；

暨諭知相關之沒收、追徵。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

（一）檢察官部分：1.乙○○、甲○○、丁○○既有與未滿18歲之少年郭○承、蔡○里、陳○銨、許○順、蘇○安等多名車手共犯本件附表一各犯行，則因電信詐欺集團為逃避警察追緝，為避免曝露幕後主導者身分，皆僱用未滿18歲少年擔任取款車手，而此類案件傳播媒體復廣為報導，利用少年犯罪，此為社會公眾週知事實。

乙○○、甲○○、丁○○諉稱不知該等車手實際年齡自不足採信。

原判決未依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，有不適用法則之違誤。

2.被告等之犯罪所得，既牽涉其個別之犯案情節事實，各自所得金額、認定事實之依據等情均有不同，惟原判決未予區分計算分別諭知沒收，亦有理由欠備之違法。

3.附表一編號26之告訴人丙○○遭乙○○詐騙金額為新臺幣（下同）12萬元，其固與丙○○達成和解，並在原審給付1 萬元，然事後即未再履行和解條件，原判決即據此撤銷第一審從輕改判，惟乙○○係佯為和解，以博取輕判機會，於達到目的後，即拒不履行和解條件，致原審採為判決基礎之事實已經動搖，原判決就此所為量刑自有不當。

（二）乙○○部分：1.原判決僅籠統泛稱有監督其他車手提款並獲得利潤分派，然其於本件實僅坦承有介紹共同被告洪明安與綽號「阿豪」之男子認識，「阿豪」進而邀請共同被告洪明安為車手，則乙○○是否即應就全部之犯罪論以共犯，原判決未予論明，自有理由不備之違法。

2.縱認乙○○之介紹行為即應就所涉及之全部犯罪負責，然未根據犯罪事實及刑法第57條所定之量刑條件，就其較低違法性之行為及已有悔悟之心加以衡量，仍與違法性較高之其他共犯為相同刑度之量處，自與罪刑相當性原則有違。

三、惟查：

（一）共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，亦不必參與每一階段犯行。

原判決已於事實欄載敘：乙○○於民國107年5月間，經洪明安告稱其剛出監欲尋覓快速獲利之工作，遂將洪明安介紹予以真實姓名、年籍不詳，綽號「阿豪」，及使用密聊通訊軟體，暱稱「666」、「J」（以下簡稱「密聊666」、「密聊J」）等成年人為首之詐欺集團，擔任取款車手之工作，並約定洪明安與其所帶領之車手每日所提領之詐欺所得中，抽成1 ％作為乙○○之報酬。

洪明安於107年5月間，與「密聊666」、「密聊J」取得聯絡後，嗣覓得丁○○當任司機，另邀集曹皓惟、甲○○負責領取詐得款項之車手，並由曹皓惟、甲○○分別教導、轉交人頭帳戶提款卡、陪同並監督車手領款、回收相關提領詐騙款項等事務，洪明安除負責接收詐欺集團「密聊 666」指示領取人頭帳戶內款項、收領及發派人頭帳戶提款卡、指揮車手提領詐欺款項、清點並繳回提領之詐欺款項予詐欺集團成員外，每日再轉匯與乙○○應分得之1 ％報酬，而依此分工方式，參與「密聊666」、「密聊J」為首所組成之有結構性詐欺集團犯罪組織，基於3 人以上共同意圖不法之詐欺取財犯意聯絡，由詐欺集團不詳成年成員，詐騙如附表一各編號所示之被害人得款後，再由洪明安按日收齊、清點提領款項當面交予詐騙集團不詳成員，並將如附表一編號1至37所示部分，自其中扣除1％，匯入乙○○名下之帳戶作為其報酬等情（見原判決第2至4頁）；

復於理由參、二、說明：乙○○於107年5月至7 月間加入本案以實行詐欺為手段，所組成具有持續性及牟利性之結構性詐欺組織集團，與洪明安、如附表一「提領共犯」欄所示之車手，及「阿豪」、「Ｊ」等詐欺集團其他成年成員間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨（見原判決第11、12頁），已詳敘如何認定乙○○應與其他車手成立共同正犯之所憑證據及得心證之理由。

經核原判決所載事實與理由之論斷，並無理由不備或矛盾之違法。

乙○○上訴意旨1.置原判決已明白論斷之事項於不顧，再為單純事實爭執，並非適法之第三審上訴理由。

（二）按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」

係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意）上開諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之；

而此項與之共犯之年齡要件認識，既屬不利於被告之法定刑罰加重事由，已非刑法第57條所示犯罪人行為屬性之單純科刑事實，自不應僅經自由證明為已足。

原判決已於理由說明：乙○○、甲○○及丁○○於本案行為時，雖均係成年人，但郭○承、蔡○里、許○順、陳○銨、蘇○安皆未曾證稱其等有將其年紀相關之資訊告知乙○○；

許○順、陳○銨亦未曾證稱其等有將其年紀相關之資訊告知甲○○；

而郭○承復未主動將其年紀相關之資訊告知丁○○。

且卷內復查無其他積極證據足資證明乙○○、甲○○及丁○○於行為時均能知悉有未滿18歲之共犯，是檢察官認其等就有關之各該部分犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，容有未洽等旨（見原判決第15、16頁）。

經核原判決關於此部分之採證認事，均與卷證資料相合，並無違背證據法則或有不適用法則之違誤。

檢察官上訴意旨1.以媒體廣為報導等情，指摘原判決此部分有不適用法則之違法，難謂係合法上訴第三審之理由。

（三）量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原判決已於理由說明如何審酌乙○○正值青壯之年，為圖輕易獲得金錢，加入詐欺集團分工詐騙各該被害人或告訴人致受有如附表一所示不等之損失，至有不該；

衡以已坦承全部犯行，暨其分工及角色、被害人或告訴人所受損失、各次詐騙金額與提領金額、所獲報酬利益；

再考量其固於原審與附表一編號1、3、4、7至9、11、14、15、18、24、26、33至35 之告訴人或被害人達成和解，惟僅附表一編號4、7、9、11、14、15、18、24 依約履行調解條件完畢，暨其他相關動機、目的等一切情狀，而就其整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，酌定應執行刑為有期徒刑3年6月之旨。

經核客觀上均未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，並已有考量其僅於附表一編號4、7、9、11、14、15、18、24 依約履行調解條件完畢一節，自無量刑基礎錯誤可言，且屬原判決於量刑時得依職權適法裁量之範疇。

檢察官上訴意旨3.以乙○○佯予和解卻未依約履行心態可議，指摘原判決量刑基礎已有動搖，及乙○○上訴意旨2.指摘原判決量刑與罪刑相當性原則有所違背云云，均難認係適法之第三審上訴理由。

（四）犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，事實審法院如已視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，即難指摘為違法。

原判決已就關於本案之犯罪所得敘明：本件詐欺集團給洪明安每日領款7％之報酬，洪明安則將其中1％給乙○○，剩下的6 ％由洪明安與車手平分。

是被告等依其所涉如附表一各編號所示提領詐欺款項，據此計算其等各次之犯罪所得，各如附表一各編號之各分得犯罪所得欄所示，並就是否已賠償完畢或償還金額各情，再視應否宣告沒收其犯罪所得，而於附表一各相關編號中予以標示宣告沒收、追徵之情形等旨（見原判決第20、21頁）。

核屬原審依其職權所為之適法判斷，且係參諸卷內相關資料而為論述，並於主文、附表一逐一標明被告等各自所得金額、認定事實之依據及應予沒收之金額等情，自難謂原判決有何理由不備之違法。

檢察官上訴意旨2.執以指摘原判決此部分有理由不備，容非合法上訴第三審之理由。

四、綜上，檢察官及乙○○上揭及其餘上訴意旨，均係就屬於原審採證、認事之取捨及量刑之處斷，並已為說明論斷之事項，再為事實之爭執，或依憑主觀而為指摘或不同法律之評價，均非上訴第三審之合法理由。

應認其等上訴均違背法律上之程式，而俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 13 日
刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純
法 官 王 梅 英
法 官 蔡 新 毅
法 官 吳 秋 宏
法 官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日