最高法院刑事-TPSM,110,台上,3065,20210708,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3065號
上 訴 人
即 被 告 吳柳樹


選任辯護人 何俊賢律師
上 訴 人
即參 與 人 吳明俊


上列上訴人等因被告違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年9月30日第二審判決（109 年度原上訴字第40號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署108年度偵字第784號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就吳柳樹之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人即被告吳柳樹使用車輛搬運贓物之加重竊取森林主產物、非法持槍、妨害公務等犯行均明確，因而撤銷第一審所為之不當判決，改判仍依想像競合犯，從重論處吳柳樹搬運贓物使用車輛竊取森林主產物、非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等罪刑，並依法諭知沒收之判決，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

吳柳樹不服，提起上訴。

三、惟查：㈠原判決就吳柳樹係騎乘上訴人即參與人吳明俊所有，如原判決附表編號7 所示機車，附載竊得之贓物森林主產物紅檜樹瘤，於民國108年2月18日凌晨二時十八分許，行經花蓮縣秀林鄉龍溪與奇萊段時，經據報埋伏該處等候之證人即內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊警員陳國堂、柯信德及陳正文三人，因其持有上開贓物以現行犯論，而依刑事訴訟法第88條第1項第2款規定予以逮捕，同時附帶搜索、扣押原判決附表所示之物等情，業於理由內，綜合陳國堂等三人於第一審審理時之供證、扣案之本件紅檜、搜索扣押筆錄、現場照片，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，經核尚屬有據。

上訴意旨雖以：經第一審勘驗卷附搜索錄影光碟結果，本件警員逮捕吳柳樹時，未告知逮捕之原因，亦未踐行刑事訴訟法第93條第1項、第95條第1項等規定之程序，係屬違法逮捕；

因此後續所為之附帶搜索，亦不合法，且未經吳柳樹明示同意。

故吳柳樹嗣於警詢時之供述及本件違法附帶搜索所得證據，均非合法取得，應不得作為判斷之依據，而指摘原審徒以警員陳國堂等三人係依上開逮捕現行犯之規定逮捕吳柳樹為由，遽認本件逮捕係屬合法，對吳柳樹上開違法逮捕、違法搜索等主張，既未進一步調查釐清，於原判決內亦未置一詞，無異宣示對現行犯得無視法律規定恣意逮捕，已悖離刑事訴訟法之精神，有證據調查職責未盡及判決理由不備之違法云云。

惟為防止犯人逃亡、湮滅證據及犯罪繼續實施致損害擴大，不得不採取緊急處分，故刑事訴訟法第88條規定其所列舉之現行犯及以現行犯論之準現行犯，不問何人均得逕行逮捕，毋須依憑法院令狀，故逮捕為不要式之強制處分行為，並無應踐行一定程序之規定。

又為防免犯人攜帶兇器危及執法人員，或湮滅隨身之證據，執法人員於逮捕犯罪嫌疑人時，並得附帶搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，此乃刑事訴訟法第130條明文賦予實施刑事訴訟程序公務員之權力，自無徵詢受搜索人同意之必要。

至於刑事訴訟法第93條第1項對逮捕到場之犯人應即時訊問、同法第95條第1項訊問被告應踐行告知義務等規定，依同法第100條之2規定，雖於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用之，然依本案行為時之刑事訴訟法，此等規定皆為犯罪嫌疑人經逮捕到場後警詢時應遵循之程序規範，無關乎逮捕犯人強制處分作為之實施。

上訴意旨就原判決上開關於本件警員係以準現行犯身分依法逮捕吳柳樹之說明，未為任何具體指摘，徒以與逮捕之實施顯不相涉之上開即時訊問、踐行告訴義務等規定，質疑本件逮捕及附帶搜索、扣押之合法性，並執以指摘原判決違法，甚而悖離刑事訴訟法之精神云云，核係對原判決已調查、說明之事項，徒憑其個人主觀之顯然誤解，恣意指摘，殊非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決以本件吳柳樹騎乘機車於上開埋伏地點遭證人陳國堂等三人攔停盤查之際，持本件槍枝對空作勢上膛，藉以對抗、嚇阻陳國堂等三人之事實，業為吳柳樹於原審審理時所是認；

該槍枝經囑託鑑定，確具殺傷力，亦有卷附鑑定書為憑；

該槍枝原雖係證人李欣怡所合法持有，出借予具有原住民身分之吳柳樹使用，然依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定就原住民製造、運輸或持有供作生活工具用之自製獵槍予以除罪化之立法說明，已揭示該規定係立法基於對原住民特有傳統習俗文化之尊重與對其生活所必需之維護，故其所指自製獵槍，當係原住民本諸其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製獵槍，若原住民持有、使用獵槍已逾越上開範圍，縱原持有係屬合法，然因已偏離原住民持槍狩獵之文化價值內涵，自不在免罰範圍，仍應適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰規定論罪科刑，因認吳柳樹本件持有槍枝部分，應成立非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，業於理由內逐一敘明其認定所憑之依據及得心證理由。

上訴意旨雖以依警員於第一審所為之供證，及卷附第一審勘驗搜索錄影光碟結果，本件警員並未依警察職權行使法之規定行使職權，致吳柳樹無從得知對其實施攔停盤查等干預行為之人為警員，此攸關本件妨害公務及違反槍砲彈藥刀械管制條例等部分事實之認定，指摘原審未詳予調查，逕為不利於吳柳樹之認定，有證據調查職責未盡及判決理由不備之違法云云。

惟槍砲彈藥刀械管制條例之制定，旨在強化對槍砲、彈藥、刀械之管制，以落實維護社會秩序、保障人民生命財產安全等目的，故人民彼此間本即禁止非法持械私鬥，原判決此部分關於吳柳樹雖係原住民，借得他人合法持有之本件槍枝後，竟於陳國堂等三人攔停其機車之際，率爾持該槍枝對抗、嚇阻對方，所為已逾越原住民本其特有傳統習俗文化於生活上所必需之範圍，已無上開除罪化規定之適用，仍應依槍砲彈藥刀械管制條例論處罪刑之論述，並不因陳國堂等三人是否具有警員身分，而有不同。

故遑論原判決就吳柳樹於行為時確係明知陳國堂等三人警員之身分，已論述甚詳，縱上訴意旨所持吳柳樹不知陳國堂等三人係警員一節屬實，亦無解於吳柳樹本件非法持槍之罪責。

至於其妨害公務部分犯行之認定，另詳述如後。

上訴意旨執以指摘原判決關於非法持槍部分違法，要屬誤會，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢原判決論處吳柳樹加重竊取森林主產物罪刑，對吳柳樹明知所竊之物係紅檜樹瘤一節，業依憑吳柳樹於偵訊時即自白其將往來本件國有林班地山區間路途上所發現之紅檜樹瘤，一顆一顆騎車攜往山下等語，及於警詢時自承為避免吳明俊因違法而拒絕幫忙載運，故未對其透露該物係紅檜樹瘤等語，推論吳柳樹應明知該等物品係紅檜樹瘤；

且綜合證人陳國堂等三人於原審所述，本件扣案包裹於麻袋中之原判決附表編號1至4所示紅檜樹瘤，不論自重量、觸感、形狀、聲音、質地、硬度等而言，均可判斷係木頭而非石頭；

再參諸吳柳樹前已有違反森林法與竊取國家公園玫瑰石等前科，及其於本案甫遭查獲之初以迄嗣事後之歷次供述，就扣案裝置樹瘤之麻袋內容物，先稱係獵物，繼改稱係石頭，嗣臨拆解之際，始稱係木頭之情，前後不一，因認其所稱誤認係石頭云云，乃諉卸之詞，不足採信，核已就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，對其證據取捨及得心證之理由詳為論述，尚無違背客觀上之經驗法則與論理法則，此乃原審採證認事職權之適法行使。

上訴意旨猶執吳柳樹依主觀上之認知，本件麻袋內係置放石頭，迄案發後拆開麻袋，始知內容物乃紅檜樹瘤等陳詞，指摘原判決未予調查，亦未說明警員所述未開啟麻袋即知內置樹瘤等語所憑之依據，即遽予採信，亦有證據調查未盡及判決理由不備之違法云云，核係置原判決之論述於不顧，徒憑其個人主觀意思，任意指摘，並重為事實之爭執，顯無足取。

㈣其餘上訴意旨所云，或係對事實審法院採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘，或為單純之事實爭執，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。

又上開得上訴第三審之非法持槍部分既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之妨害公務部分，原判決與第一審同論以刑法135條第1項之罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，亦併從程序上予以駁回。

五、另按刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定對於本案判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。

原判決諭知沒收參與人吳明俊所有如附表編號7 所示機車部分，參與人吳明俊雖未上訴，然依上開規定，此部分為吳柳樹對原審本案判決之上訴效力所及，應認亦已上訴。

然吳明俊並未提出上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書，此部分之上訴亦不合法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 7 月 8 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 15 日