最高法院刑事-TPSM,110,台上,3067,20210512,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3067號
上 訴 人 陳子龍



上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年10月27日第二審判決（109年度侵上訴字第94號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度少連偵字第138號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人陳子龍上訴意旨略稱：㈠被害人即代號00000000000號少女（民國00年0月間生，姓名、年籍詳卷，下稱甲○）於 106年12月19日第一審審判時已改證稱：我不能確定被性侵之日期是否為 104年11、12月間等語，亦無補強證據足以證明甲○被性侵之日期，原判決僅擷取甲○於 104年11月24日請假，且該日恰好為星期二，即採信甲○之前的證述，惟上訴人於該日僅有缺席早讀，共犯即少年吳○佑（名字詳卷，另由少年法庭處刑確定）則無缺席曠課紀錄，且吳○佑於少年法庭訊問時亦供稱：我與甲○去上訴人家中的時間，是104年9月初剛開學的時候等言，自應認上訴人所供其對甲○為性交行為之日期，是在104年9月間或同年10月10日前某日，當時仍未滿18歲等詞，較為可信，則原判決未適用少年事件處理法將本案移送少年法庭或依刑法第18條規定減輕其刑，尚屬違法。

㈡上訴人並無前科，素行良好，且已與甲○於105年5月23日達成民事和解，亦已於原審認罪坦承犯行，客觀上有足以使一般人同情，而顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重之情狀，原判決未適用刑法第59條規定減輕其刑，或諭知緩刑，顯有違比例原則、公平原則及罪刑相當原則云云。

三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其犯罪事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯 2人以上共同強制性交罪刑部分之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。

原判決係依憑上訴人於原審坦認確有與吳○佑共同對甲○強制性交之自白；

證人甲○、吳○佑及乙男即輔導教官（姓名詳卷）等人之證述；

及卷附偵查報告、手繪現場圖、出缺席紀錄、Line對話紀錄翻拍相片、性侵害被害者鑑定報告書等證據。

並對上訴人辯稱其於行為時未滿18歲云云，認不足採信，予以指駁、說明：甲○已證稱伊遭性侵害之時間是 104年11月中旬某星期二約14時許，應該是 104年11月24日禮拜二，伊當天是蹺課，於事後補請病假，而上訴人、吳○佑可能當日沒有請假等語明確，佐以卷附其 105學年度上學期學生上課出勤狀況資料一覽表所載，甲○於 104年11月24日確實全日請病假，甲○上開證述自可採取，堪認上訴人行為時確已滿18歲。

至於甲○及吳○佑嗣後各於第一審所為其等已不復記憶案發時間之證詞，因尚非明確，即無從採憑。

再衡以一般學校的點名方式，並非均以嚴格覈實方式為之，則卷內關於記載上訴人與吳○佑於該日到勤之出缺席紀錄，尚無從採為有利於上訴人之認定等旨，因認上訴人確有上述2 人以上共同強制性交之犯行。

此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則，亦非單憑甲○不利於上訴人之證言為惟一論據，並無所指違反證據法則之違法情形存在。

上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，指摘原判決為違背法令。

經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。

㈢刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

再刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此亦屬事實審法院得依職權裁量審認之事項。

原判決業已說明：第一審審酌上訴人與甲○為同班同學，不知彼此尊重，反因年輕氣盛，竟為滿足一己之私慾，不顧甲○之反抗，與吳○佑共同為本案之犯行，造成甲○身心受創甚鉅，及犯後於第一審否認犯行之犯後態度，兼衡上訴人所施用之手段、侵害時間、犯罪動機與目的，暨其並無前科、其自陳之教育智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑 7年10月。

核無違誤，所為之量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。

上訴人提起第二審上訴，雖坦承有對甲○強制性交之犯行，然仍辯稱其行為時未滿18歲，而指摘第一審判決不當等語，惟第一審已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情，因而予以維持等旨，所為刑之量定，既在法定刑的範圍內，又無濫用自由裁量權限的情形，從形式上觀察，核無違反罪刑相當原則及比例原則等情形存在。

又因第一審所處之刑，未符合刑法第74條所定之緩刑要件，原審未予宣告緩刑，亦不能指為違法。

且本件上訴人犯罪當時，並無何特殊之原因與環境，在客觀上存有情輕法重，顯然足以引起一般同情之處，原審未依刑法第59條酌減其刑，亦無違法。

此部分上訴意旨，僅依憑主觀任意指摘，尚難認係適法的上訴第三審理由。

四、綜上所述，應認上訴人之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 林 英 志
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日