最高法院刑事-TPSM,110,台上,3081,20210527,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3081號
上 訴 人 BK000-A108030A（姓名、年籍及住所均詳卷）
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中
分院中華民國109 年9 月23日第二審判決（109 年度侵上訴字第66號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署108 年度偵字第3059號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人BK000-A108030A（姓名、年籍詳卷）上訴意旨略以：

（一）依被害人BK000-A108030（姓名、年籍詳卷，係民國94年2月生，下稱乙女）於偵查及第一審審理時之部分證詞，可知上訴人於事前皆會詢問乙女之意願，至乙女表示「嗯」、「好啦」等同意言詞後，方會對乙女為親吻、觸摸等行為；

再依乙女之母即上訴人之配偶BK000-A108030B（姓名、年籍詳卷，下稱丙女）及上訴人之兄BK000-A108030C（姓名、年籍詳卷，下稱戊男）於警詢時之證詞，可見上訴人並未以強暴、脅迫等方法，猥褻乙女或與乙女為性交行為，上訴人所為有無違反乙女之意願，仍有疑問。

原判決就上開有利於上訴人之證詞均未予採信，遽認上訴人有強制猥褻及強制性交犯行，有採證認事不合證據法則之違誤。

（二）丙女於偵查中證稱：乙女於108 年7 月間表示要幫助我與上訴人離婚，乙女說上訴人有抱她、親她；

丁男（姓名、年籍詳卷，乙女之國中輔導老師）於偵查中證稱：我大概有猜到可能是家中亂倫的事，就直接問她是否有這樣的事，她才願意陳述；

戊男於警詢及偵查中證述: 我去丙女家樓上，她嚎啕大哭，她說上訴人對乙女毛手毛腳、摟摟抱抱各等語，僅係轉述乙女所陳之被害過程，對於乙女於陳述被害過程當下之舉止、情緒反應及心理狀態等具體情形，並未多加著墨，故性質上係屬與乙女陳述有同一性之累積證據，尚非屬適格之補強證據。

原判決僅憑乙女之指訴，於欠缺其他確實補強證據之情形下，遽為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（三）上訴人已知悔悟，與乙女成立調解，乙女及丙女亦表示願意原諒上訴人，希望對上訴人從輕量刑，應認上訴人犯罪之情狀顯可憫恕，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，較符合刑罰之目的。

又上訴人為家中經濟支柱，與丙女育有二名年幼子女，若入監服刑過久，將無矯正實益，且使上訴人全家生活陷入困境，亦有礙乙女獲得損害賠償。

原判決未據以酌減其刑，且所為量刑過重，不符罪刑相當原則，請給予減輕刑度云云。

三、惟查:

（一）本件原審審理結果，認定上訴人有如原判決事實欄所載對於未滿14歲之女子犯強制性交7 次、強制猥褻1 次之犯行，因而維持第一審論處上訴人對於未滿14歲之女子犯強制性交7 罪刑（分處有期徒刑7 年2 月、7 年3 月〈6 次〉）、對於未滿14歲之女子犯強制猥褻罪刑（處有期徒刑3年3 月），並合併定應執行有期徒刑9 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

（二）證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院自由裁量、判斷之職權；

如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。

又供述證據，每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力、記憶，及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷、定其取捨。

故證人（或被害人）證述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、採擇。

刑法妨害性自主罪之行為手段，所舉「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法」，其中「強暴、脅迫」，係指對人之身體或心理施以強制力，以妨害被害人之意思自由為已足，不以致被害人不能抗拒之程度為必要。

至「其他違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以上揭列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術相當之強制方法為必要。

倘被害人既已明示反對、口頭推辭、言語制止、肢體排拒，行為人猶然進行，即非「合意」，而該當於「以違反被害人意願之方法」而為。

原判決主要係綜合上訴人不利於己部分之供述，證人乙女、丙女、戊男及丁男之證詞，以及卷附輔導紀錄大綱、性侵害案件通報表、上訴人下跪認錯錄影檔擷圖、妨害性自主案（上訴人住處）照片、埔基醫療財團法人埔里基督教醫院108 年6 月21日函等證據資料，憑為論斷。

並就不採上訴人所辯其未違反乙女之意願云云，詳予論斷、敘明：關於原判決犯罪事實一之㈠犯行部分，認上訴人於該次過程中，就撫摸乙女下體之性舉動，未探詢乙女之意願，且上訴人與乙女係屬繼父女關係，並非夫妻、情侶或類此親密伴侶，上訴人逕行撫摸乙女下體，自是侵犯乙女性自主決定權；

關於犯罪事實一之㈡至㈧犯行部分，乙女於偵查中及第一審審理時迭次證稱：我根本不喜歡這樣的動作，也會推辭說不要，過程中我是毫無意願的、我有刻意不讓上訴人脫、上訴人有一次在做時，我有邊哭、我不覺得是兩情相願，我其實很不情願等語，足認上訴人均係違反乙女之意願，並非與乙女為合意之性行為。

復就乙女證稱其對於上訴人的性要求最後會回答「嗯」或「好啦」乙節，指駁、說明：以乙女於事發時為未滿14足歲之國中學生，社會經驗不足，乙女之母丙女原為印尼籍人士，在台灣並無可以依靠的家人，家中其他成員僅有上訴人與丙女所生2 名幼子，則乙女遭受性侵害時定會驚慌、不知所措，亦缺乏可以求助的對象，何況對其為性侵害行為之人為共同居住，且為身旁親近之繼父，致其心理壓力更加沈重而懼於求援。

又依上訴人及乙女之陳述，乙女遭受上訴人性侵害時，均是處於孤立無助、驚慌失措、不知如何反抗之情況下，上訴人利用乙女此種情況，明知乙女並非自願與其為性行為，猶違反乙女之意願，對乙女為猥褻行為或性交行為，自不得僅以乙女於事發時有勉強回答「嗯」或「好啦」等語，即認定上訴人並未違反乙女意願等旨。

原判決所為論斷說明，並不違背經驗法則、論理法則，係屬原審採證、認事職權之適法行使，自無上訴意旨所指之採證違法可言。

且既已採納乙女等人所述與事實相符不利於上訴人之證言，自不採其等所為其他不相容之證言，此為採證之當然結果，縱未逐一論列各陳述相異細節之取捨情形，仍於結果無影響，亦無違法可言。

此部分上訴意旨徒以自己之說詞，持不同評價而為爭執，並非適法之上訴第三審理由。

（三）性侵害犯罪具有隱密性，舉證或查證均屬不易，除被害人之陳述本身以外，固須補強證據，但所謂補強證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。

而證人陳述之證言，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害之經過，固不具有補強證據之適格；

但依其陳述內容，苟陳述本身非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補強證據。

原判決併援引丙女之證詞略以：乙女平常是個很開朗的孩子，她在講這件事情的時候本來很平靜，但她看到我哭她就跟著哭了。

戊男叫上訴人上樓，上訴人就向乙女下跪，說對不起，說他應該是有喝了酒，也說他不應該做這些事；

戊男證述略以：丙女哭哭啼啼跟我說，上訴人對乙女做出不該做的事，後來我叫上訴人進到房間，我就叫他跪下來，上訴人馬上跪下來、上訴人一直向乙女及丙女道歉，也有承認做出不該做的事；

丁男證述略以：乙女表達能力普通，個性壓抑，但乙女在同儕面前會表現得好像什麼事都沒有發生，看起來很開朗，後來發現她用這樣的方式來逃避現實發生的事，她心理有很多創傷、在108 年5 月中旬時，本來是要處理乙女與一男一女的同學在乙女家中玩猜拳脫衣的遊戲，經輔導後發現乙女對於身體界限及性別認同蠻混亂的，會談中發現乙女很多事欲言又止，有更嚴重的事，她覺得不能跟我說，我大概有猜到可能是家中亂倫的事，我就直接問她是否有這樣的事，她才願意陳述、乙女跟我陳述時我發現她很掙扎，因為她受到傷害，但她信任的媽媽無法支持她，她當時有點自暴自棄，這也表現在她的外表、課業方面、我當下安撫乙女情緒，並告知後續我要通報，她聽到通報後，更加焦慮各等語（見原判決第16頁第10行至第18頁第29行），均係其等親自聽聞、實際體驗之事實，非屬傳聞證據，亦非與被害人陳述具有同一性或重複性之累積證據。

原判決綜合證人所述案發後上訴人之反應及乙女之情緒、行為表現，佐以上揭輔導紀錄大綱、上訴人下跪認錯錄影檔擷圖等非供述證據，自無上訴意旨所指僅有乙女唯一指述認定上訴人犯行之情事，上訴意旨割裂採擇證人之部分證詞，而指摘原判決調查職責未盡，自非第三審上訴之適法理由。

（四）關於刑之量定（含是否適用刑法第59條酌量減輕其刑規定），係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法，資為第三審上訴之適法理由。

原判決敘明上訴人為乙女之繼父，明知乙女為未滿14歲之女子，尚屬年幼，竟未善盡長輩保護照顧乙女之責，僅為滿足自己之性慾，屢次對乙女為性侵行為，此種家內性侵犯行已可引人公憤，並無客觀上足以引起一般之同情，致情輕法重之情狀，而無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。

又以第一審判決已以上訴人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並無不當，予以維持。

至乙女及其母丙女雖表示已原諒上訴人，請求對上訴人從輕量刑，並給予緩刑云云，惟上訴人就本件犯行始終辯稱：其對乙女之性行為，並未違反乙女之意願云云，其性自主觀念明顯偏差而未見有何悔意，難認有何考量應予從輕量刑之必要等旨。

原判決既已敘明維持第一審量刑之理由，且未逾越法定刑度，亦無違背公平正義的情形，均屬裁量職權的適法行使，尚難指為違法。

四、綜上所述，本件上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院採證認事、量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

又本院既從程序駁回其上訴，其請求本院從輕量刑，無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 邱 忠 義
法 官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 3 日