最高法院刑事-TPSM,110,台上,3092,20210603,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3092號
110年度台上字第3095號
上 訴 人 蔡仕東


劉 選


上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年9月23日第二審判決（109 年度上訴字第778、779號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第11280號、108年度偵字第1857號，追加起訴案號：同檢察署108年度偵字第6421號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍論處上訴人蔡仕東如原判決附表（下稱附表）三編號1至4、7、10 所示修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4項第2項之販賣第二級毒品6罪刑（依序處有期徒刑7年2月〔4罪〕、3 年8月、7年4月；

附表三編號7部分變更檢察官起訴之販賣第一級毒品罪，並依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑）；

論處上訴人劉選如附表四編號1所示修正前毒品條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑7年6月），並均為相關沒收（追徵）宣告之判決（另蔡仕東犯轉讓禁藥3罪刑〔即第一審判決附表二編號1至3 〕、販賣第二級毒品5 罪刑〔即附表三編號5、6、8、9、11〕部分，經第一審判處罪刑，如各編號「宣告刑及沒收」或「主文」欄所示；

劉選被訴如附表六編號2 所示販賣第二級毒品，經原審維持第一審之無罪判決部分，另附表六編號1 所示共同販賣第二級毒品部分，業經第一審判決無罪；

均確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、蔡仕東、劉選（以下合稱「上訴人等」）之上訴意旨分述如下：㈠蔡仕東之上訴意旨略以：⒈有關附表三編號1至4部分，陳志曜關於其與蔡仕東間新臺幣（下同）9萬8千元債務糾紛，及附表三編號1 購毒金額、地點之證述，前後不一，且係出於臆測，憑信性極低。

蔡仕東確實積欠陳志曜債務未償還，此與陳志曜證稱該債務與毒品無關等語相符，因此當陳志曜索討第二級毒品甲基安非他命時，蔡仕東均未拒絕而無償轉讓予陳志曜。

陳志曜與蔡仕東之通訊監察譯文，至多僅能證明於附表三編號1至4所載時間雙方有碰面，無法證明蔡仕東有販毒予陳志曜，蔡仕東係因該債務關係而配合陳志曜要求，亦無違常情，原審有調查職責未盡且理由欠備之違法。

⒉附表三編號10之案發日民國107年10月15 日，距劉榮祥於同年月31日接受警詢及偵訊不過2 週，倘劉榮祥於拿取甲基安非他命後有給付金錢，則依常理於警詢、偵訊時，應不至於忘記何時付錢，可見劉榮祥之證言違反常理而有瑕疵。

劉榮祥於原審證稱其向蔡仕東購買之毒品均係自己施用，則劉榮祥既已於前一日即同年月14日以1萬元向蔡仕東購買1錢之甲基安非他命（即附表三編號9），豈可能在翌日又以1萬元再購買1 錢？事實上是因劉榮祥向上訴人反應該次毒品之品質不佳，要求蔡仕東提供自己施用之甲基安非他命，才會有此次之轉讓毒品予劉榮祥施用，倘劉榮祥認為甲基安非他命品質不好，依常理應會選擇退貨，而非另付1 萬元再購買，劉榮祥於警詢、偵訊之證言違背常理。

且劉榮祥於原審接受詰問時避重就輕，甚至於辯護人提示通訊監察譯文、警詢筆錄，劉榮祥均不願意回答，其證詞不足採信。

蔡仕東如認罪，亦不過較原定應執行之刑度多1或2年，之所以不認罪，實因無販賣予劉榮祥之事實，原判決違反無罪推定及證據法則。

⒊蔡仕東之惡性尚非重大，且販賣之數量非多，獲利亦不高，與專門大量販賣毒品之毒販相較，所生危害顯然較低，若依販賣第二級毒品罪科刑，顯屬過重，請斟酌蔡仕東目前50餘歲、曾做過心臟手術尚需服藥、頸椎切除4 節致行動不便、現領有身心障礙手冊等情，依刑法第59條規定酌減其刑後從輕量刑等語。

㈡劉選之上訴意旨略以：⒈依107年9月16日通訊監察譯文之記載，可以看出「希勒（臺語）」應係指「所在地點」之意思，而非指「那個」（指物品），與本案所涉毒品無關；

又鄭銘真就「希勒」代表何涵義，於原審證稱不知道，尚不足以作為毒品交易的暗語；

劉選是因另案經檢方通緝，擔心自己被警方發現，才會在譯文內避談細節，此與常情相符；

倘「希勒」是指「所在地點」，則僅是上訴人因另案通緝而提醒小心之一般閒話家常用語。

⒉蔡仕東於警詢及偵訊關於是與何人交易、購毒金額係給何人之陳述，前後供述不一，且與審判之證述大相逕庭，其證言難以採信。

又鄭銘真於警詢對於此次劉選有無和蔡仕東毒品交易等情，供述前後矛盾，不足採信。

而蔡仕成（蔡仕東弟弟）於第一審證述劉選於107年9月16日18時許因要取回模具而與蔡仕成見面，並沒有遇到蔡仕東。

原判決就上述疑點並未究明實情，僅憑蔡仕東之證言及是否與購買毒品有關尚有疑竇之通訊監察譯文，遽認劉選有販賣甲基安非他命予蔡仕東之犯行，有判決理由矛盾及不備理由之違法等語。

四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定蔡仕東基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於附表三編號1至4、7、10 所示時、地，依各該編號所示交易方式、數量及價格，販賣甲基安非他命予陳志曜4次、黃義富1次、劉榮祥1 次；

劉選與鄭銘真（鄭銘真經第一審判處應執行有期徒刑4 年，已確定）共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附表四編號1 所示時、地，依該編號所示交易方式、數量及價格，販賣甲基安非他命予蔡仕東1 次等犯行之得心證理由。

並對蔡仕東、劉選均否認有販賣甲基安非他命行為，蔡仕東及其原審辯護人所辯稱、辯護稱：蔡仕東因積欠陳志曜債務，所以陳志曜向蔡仕東索討甲基安非他命時，蔡仕東不好意思拒絕，故會無償提供，未因此抵免債務，陳志曜對於債權之數額陳述不一致，亦多個人臆測之詞，僅能認定蔡仕東有轉讓甲基安非他命之行為，而通訊監察譯文內容至多僅能證明雙方有相約見面而已，不能作為陳志曜證言之補強證據；

蔡仕東只是無償轉讓甲基安非他命給劉榮祥施用，劉榮祥就交易地點之證詞已經有不一致，且劉榮祥如果是要自己施用，依常理不可能一天就吃完，而在隔日又有向蔡仕東買1 錢甲基安非他命之需求，劉榮祥之證詞不合常理，劉榮祥認為107年10月14 日買到品質不好之甲基安非他命，懷疑蔡仕東把品質好的留給自己，所以在107年10月15 日請蔡仕東拿自己吃的給他吃等語。

劉選辯稱：我那天前往蔡仕東住處，是為了拿回模具，因蔡仕東那天人不舒服，在樓上房間休息，模具是蔡仕成拿給我，我沒有與蔡仕東見面等語，如何均與事實不符而不足採信，已詳予指駁。

⒉經核原判決關於附表三編號1至4、7、10及附表四編號1部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒊再：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，尚非法所不許。

所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。

又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；

然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。

再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。

是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所提供交易情節之佐證。

原判決已詳細說明：①如何依蔡仕東之供述、陳志曜於警詢、偵訊，及劉榮祥於警詢、偵訊之證述，暨卷附之相關通訊監察譯文，足認蔡仕東有販賣甲基安非他命予陳志曜4 次（附表三編號1至4）、劉榮祥1次（附表三編號10 ）之事實。

而甲基安非他命乃量少價昂之物品，檢警查緝甚嚴，蔡仕東豈會無視陳志曜索要之次數、數量，再三免費轉讓毒品供其施用，且未要求抵免債務之理，陳志曜雖於警詢未明確陳述其與蔡仕東間帳目細項，然對於就有關蔡仕東積欠其9萬8千元借款債務部分，則始終證述一致；

又其雖於警詢、第一審就附表三編號1 部分有關購毒之價額、地點之證述，有前後不一之情形，應係時間經過而部分細節之記憶淡忘或陳述不清所致，無從遽認其所述皆不足採信。

另劉榮祥雖於電話中向蔡仕東抱怨前1日（即附表三編號9）購得之1 萬元甲基安非他命品質不好，但劉榮祥自承有施用甲基安非他命之惡習，縱使不可能一天就施用完畢，但害怕毒品斷貨而屯積，而再希望購入品質較佳之甲基安非他命，亦與常理無違。

②如何依蔡仕東於警詢、偵訊及鄭銘真於偵訊之證述，暨卷附之相關通訊監察譯文，足認劉選有與鄭銘真共同販賣甲基安非他命予蔡仕東1次（附表四編號1）之事實。

而通訊監察譯文中所稱「希勒（臺語）」，是「那個」（指物品）之意思，再對照對談中刻意避談相關細節，蔡仕東甚至要求會面地點要避開佛陀紀念館，劉選顯然已知悉蔡仕東所欲表達之事為何，雙方已有一定之默契，可作為蔡仕東證言之補強證據。

復說明蔡仕東於第一審否認有向劉選購毒之證言，敘明何以不足採信之得心證理由等旨。

核均與卷內資料相符，難謂原判決有認定事實不依證據、違反補強證據法則、理由不備之違法。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，屬法院得依職權自由裁量之事項。

又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決已詳細說明，如何經考量蔡仕東之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，無從依刑法第59條規定酌減其刑；

並以蔡仕東犯罪之責任為基礎，依刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括蔡仕東之品行及犯罪動機、手段、所生損害、生活經濟狀況，犯罪後態度等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第22至24頁）；

並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

㈢上訴人等上開上訴意旨所指各節，無非重執其等在原審辯解各詞，以及個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人等分別就附表三編號1至4、7、10 及附表四編號1部分之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 3 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 楊 真 明
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 4 日