最高法院刑事-TPSM,110,台上,3121,20210602,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3121號
上 訴 人 鄭中豪


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月23日第二審判決（109 年度上訴字第2886號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第618、3424號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人鄭中豪犯（修正前）運輸第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。

倘行為人在尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品。

至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；

後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言。

此為本院最近之統一見解。

㈡原判決依上訴人之部分供述及其他證據資料，認定上訴人意圖牟利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，向自稱「 JASON」之成年男子，購買450公克大麻，由「JASON」利用航空業者自加拿大運送來臺，入境即遭財政部關務署臺北關查緝人員發現扣押等情。

如若無訛，似謂上訴人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即遭查獲。

然依照上開說明，前述意圖販賣而購入毒品之犯行，若尚未尋找買主、對外銷售或行銷，何以足認已開始實行與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而達著手販賣階段，攸關有無販賣未遂罪責之判斷，自應詳予釐清，並為必要之論斷及說明，方為適法。

乃原判決未詳查、釐清，援引上訴人自承其計劃購入大麻，再以較高價格售出之部分供述等相關事證，此部分逕論以販賣第二級毒品未遂罪，並依想像競合犯從一重論處運輸第二級毒品罪責，自有調查職責未盡之違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上開違誤影響事實之確定，本院無從據以自為裁判，基於審判不可分原則，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

原判決認有想像競合關係之運輸第二級毒品及私運管制物品進口罪部分，應一併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 6 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 6 月 9 日