最高法院刑事-TPSM,110,台上,3142,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3142號
上 訴 人 張智翔


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月29日第二審判決（109 年度上訴字第2304號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第3285、3460、5150號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張智翔有如其事實欄一、(三)所載販賣第二級毒品大麻（即其附表〈下稱附表〉編號2 所示）未遂之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人科刑部分之判決，改判論處上訴人民國109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪刑（適用修正前上開條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定遞予減輕其刑），暨諭知相關之沒收銷燬。

原判決就採證及認事，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：(1) 上訴人於為警查獲時，即已供出大麻係向綽號「痞子」之男子所購得，且臺北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）108 年5月2日函（下稱第一次函）所檢附之偵查報告已指出，上訴人上開供述與實際偵查及探訪結果吻合，應有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之減免其刑規定之適用。

乃原判決遽認上訴人無上開減免其刑規定之適用，有理由矛盾及欠備之違法。

(2) 上訴人係因家境清寒，經濟壓力甚大（父親患病、祖父過世、女友將臨盆），其復遭人毆打致左眼幾近失明，無法從事正常工作，不得已而販賣大麻給原審共同被告簡志寰（業經原審判決確定），可見其情可憫，且所犯之罪法定刑較重，應有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。

原判決未依該規定酌減其刑，對上訴人所為科刑復較犯罪情節相同之簡志寰為重，有理由欠備及違反罪刑相當原則之違法。

四、惟按：

(一)毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑。

所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。

原判決載敘：上訴人雖於警詢、偵查中供稱扣案如附表編號2 所示之大麻，是其在臺北市松山區塔悠路某酒吧，向綽號「痞子」之男子，以新臺幣9萬2千元代價所購得等情，然經警方依上訴人所提供之線索追查，並未有查獲其毒品來源之情事（參第一審卷第237 頁所附萬華分局109年2月26日函〈下稱第二次函〉），是上訴人固有供出其毒品來源，惟並無因而查獲其他正犯或共犯，核與上開條例第17條第1項之規定須「因而破獲其他正犯或共犯」之要件不符，自無從依該規定予以減輕其刑等旨，並無不合。

至於卷附萬華分局第一次函所檢附之偵查報告載敘：上訴人所供其所販賣之大麻來源綽號「痞子」之男子疑似「陳均銘」，經員警實際查處及探訪結果，發現與上訴人之供述吻合，尚非無據，擬向法院聲請搜索票前往上訴人所供地點查緝等旨（見偵字第3285號卷第201至209頁），僅係員警研判意見，並非已實際查獲其他正犯或共犯，無從據以認定符合上開減免其刑規定。

上訴意旨(1) 泛指原判決未適用上開減免其刑之規定違法云云，容屬誤會，尚難認係上訴第三審之適法理由。

(二)刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

又關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。

⒈原判決載敘：上訴人無視於政府反毒政策，明知第二級毒品足以殘害人之身體健康，竟販賣他人施用以營利，危害社會治安及國民健康甚深，復衡以上訴人之犯罪情節，並無不得已而為之情由，難認其為本件犯行時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處。

況其所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑後，已無科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形可言，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

至於上訴人之犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得執為上開酌減其刑之理由等旨，已敘明其論斷上訴人之行為並無情輕法重之情形，並無不合。

⒉原判決就上訴人所犯上開販賣第二級毒品未遂罪所為量刑（有期徒刑3年2月），除適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定減輕其刑外，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括上訴人販賣大麻之重量甚鉅〈多達200 多公克〉、犯罪動機、目的、情節、手段、所生損害、犯後坦承犯行之態度等犯罪情狀），詳加審酌及說明，既未逾越其所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，經依前揭規定減輕其刑後之法定刑度，亦無明顯濫用裁量權，而有違反公平、比例及罪刑相當原則，尚難任意指為違法。

原判決復敘明：同案被告簡志寰經警查獲販賣第二級毒品未遂犯行後，於同日接受警方詢問時，積極配合警方查緝毒品上游，因而查獲上訴人本件犯行之旨，可見簡志寰上開犯行之具體犯罪情節、犯罪後態度等科刑情狀，與上訴人並不相同，自不能比附援引。

上訴意旨(2) 指摘原判決所為量刑違法云云，難認係合法上訴第三審之理由。

(三)綜上，上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違法之情形，徒執前詞，就原審採證認事及量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 27 日