最高法院刑事-TPSM,110,台上,3173,20210520,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3173號
上 訴 人 林延軒


選任辯護人 林鈺雄律師
江鎬佑律師
上 訴 人 謝佩縈


選任辯護人 謝志揚律師
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年10月8日第二審判決（109年度上訴字第1836 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第4373、14331、34516號，108年度偵字第835、11725 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人林延軒、謝佩縈（下稱上訴人等）參與犯罪組織進而詐欺取財之犯行，已經明確，因而維持第一審依刑法想像競合犯規定，論處上訴人等犯3 人以上共同詐欺取財罪刑（競合犯行為時組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪名，均處有期徒刑1年3 月），及就謝佩縈部分依法諭知沒收之判決，駁回上訴人等之第二審上訴。

從形式觀察，並無判決違法情形。

三、上訴人等上訴意旨略稱：㈠林延軒部分1.本件機房被破獲後，林延軒之國中同學即「廖本安」之聯繫方式即音訊全無。

然依林延軒提供之國中畢業紀念冊，可見確有「廖本安」其人，原審未調查其身分，逕認林延軒與「廖本安」關係密切、就本案之詐欺有認識，並與「廖本安」有犯意聯絡，自有應調查之證據漏未調查之違法情形。

2.原審依劉欣怡、謝佩縈之陳述，以及相關Line手機截圖，認為林延軒依「廖本安」之指示出面承租機房、申請頻網路供機房共犯使用，並負責機房之採買及代墊各項支出。

然原審之推論基礎不明，蓋林延軒僅單純代表分租公寓之室友出面租屋及租用頻網路，並協助跑腿購買宵夜或晚餐，合於常情。

此由林延軒從事手機配件買賣及忙於照護住院母親之事實，亦可印證其代同住室友購買手機，且非每日住居承租處；

亦難以想像自軍中退伍之林延軒會甘冒刑罰風險涉此重罪。

㈡謝佩縈部分1.謝佩縈係於民國106年11 月底始加入「英才機房」（本院按：即位於臺中市西區英才路之機房），同案被告劉欣怡、蔡佳芸亦有相類之指述；

謝佩縈且已否認原判決附表二編號 3之手機（下稱扣案手機）係其所有。

乃原判決卻僅憑該手機係在謝佩縈之房間扣得、手機密碼與附表二編號2 手機（下稱編號2 手機）相同，以及扣案手機中有自稱「夏冰」者，於106年9月8日至107年1月3日，與被害人貝念岳之通話內容，即認扣案手機係謝佩縈專用，並自106年9月起加入「廖本安」之電信詐欺機房，有判決理由不備之違法。

又「夏冰」何人？其與貝念岳之通話內容為何，均有未明，原判決未予釐清，率以謝佩縈持扣案手機著手詐欺貝念岳，其間之論理不足，於無罪推定及罪疑唯輕原則，亦屬有違。

2.謝佩縈坦承參與本案犯罪組織及詐欺取財未遂犯行，可認犯後態度良好，且無犯罪所得，更無被害人因受騙而匯款。

原判決漏未審酌上情，量處有期徒刑1年3月，不合比例原則；

原判決未審酌謝佩縈並無前科、無被害人實際受騙，且未比照情節相類之同案被告王柏樺、劉欣怡及蔡佳芸（下稱王柏樺等3人）宣告緩刑，於平等原則有違。

四、惟查：㈠林延軒部分：1.原判決認林延軒有前述犯行，係以林延軒於警詢時稱：現場用餐、宵夜、飲料等開銷都是我先支付後，再向謝佩縈報帳，再由另名男子交付現金給我；

於偵查中亦稱：若科博雙星的機房（下稱科博機房）及英才機房有房租及日常生活的開銷，都是由我先支出，是「廖本安」指示我的，我會先將支出情形告訴謝佩縈，謝佩縈再將資料傳送給「廖本安」，之後會有人拿錢給我各等語，核與謝佩縈於第一審之證述大致相符，並有謝佩縈與林延軒之Line對話紀錄翻拍照片可參，進而認林延軒幾乎每日均到機房負責共犯之三餐、宵夜及生活所需，更購買手機供共犯使用；

且無論購買何物、何人要求購買，均可向謝佩縈報帳，可見獲「廖本安」極度信任，其依「廖本安」之指示出面承租機房、申請寬頻網路供成員行騙使用，並擔任採買及先代為支出房租、日常生活的開銷等工作，所分擔者雖非撥打電話負責施詐，然共犯間各有分工，林延軒幾乎每日均到機房，可認其就「廖本安」及其他共犯本案所為意在詐欺，有所認識等情（見原判決第7至9頁）。

核其論斷，與卷內證據資料，並無不合。

況林延軒於警詢、偵查中均稱：我自己也住在那邊（英才機房），承租英才機房後都住在那邊（見偵字第4373號卷第36頁反面、第63頁反面）。

謝佩縈於警詢、偵查中亦稱：（106年10至12 月間）我、林延軒、阿憲及另一位男性住在科博機房（見 107年度偵字第34516號卷第105、236 頁），嗣於第一審訊問時仍稱：（林延軒）一般時間都在（機房），有時候會不在，又稱：有每天都出現在二個機房，但偶爾不會出現（見第一審卷㈠第262、270頁）。

再觀諸林延軒Line給謝佩縈供報帳使用之手機截圖畫面，除顯示「科博房租40000 」、「工作機5500」等支出外，自107年1月14日至1月26日，除未見1月21日之紀錄外，每日均有午餐或晚餐，甚至宵夜之支出（見偵字第4373號卷第41頁）；

此與謝佩縈所述：買早晚餐的是林延軒，每天三餐、宵夜都會出現等語（見第一審卷㈠第252、262頁），亦無不同。

足見原判決之認定並非無據。

林延軒就已經原判決明白論斷且屬於原審採證認事之適法職權行使之以上事項，重為爭執，自非合法之上訴第三審理由。

2.林延軒於偵查中陳稱：科博機房及英才機房之房租及日常生活開銷，均由我先支出，是「廖本安」指示的，他是我同學，78年次等語（見107年度偵字第4373號卷第63 頁反面）。

可見林延軒所指之「廖本安」雖未到案，但身分特定，無誤認之虞，縱經傳喚，亦已不影響於事實之認定，況原審已說明：林延軒經曉示提出「廖本安」之真實姓名、年籍住址資料，竟答稱沒辦法等語（見原判決第10頁）。

林延軒上訴指原審不予調查，有重要證據漏未調查之違法情形，因與卷內資料不合，難謂合法。

㈡謝佩縈部分1.原判決認謝佩縈有本案犯行，係以⑴謝佩縈於警詢時稱：我從106年10月份開始住在科博機房，該處有我、林延軒及2位男性住；

於偵查中亦稱：我實際上在科博雙星居住是從 106年10月到11月中旬或月底之間，其間有我、林延軒、「阿憲」及另一名男子，科博機房印象中應該是在10月間開始運作各等語。

⑵警方得以謝佩縈私人使用之編號2 手機之密碼順利登入扣案手機。

⑶扣案手機係在謝佩縈之房間扣得。

⑷扣案手機內，從106年9月8日至107年1月3日有自稱「夏冰」之人與貝念岳之通話紀錄等相關事證，為其論斷之依據 （ 見原判決第6、7頁）。

並無謝佩縈上訴意旨所指之判決不備理由情形。

且扣案手機不僅在謝佩縈住居之房間扣得，謝佩縈於警詢時更不只一次坦承均係其使用，約使用1至2 年 （見偵字第34516號卷第51、57、103頁）；

於偵查中亦稱：是老闆原本給我的手機，僅謂：但螢幕壞掉了，所以沒有使用等語（見偵字第4373號卷第128 頁）；

而與謝佩縈共同使用房間之劉欣怡亦稱：查獲時警方有要我們各自確認扣案之物品（見偵字第4373號卷第211 頁反面）。

足認扣案手機於案發時係謝佩縈持用中，極為明確。

又依原判決之認定，扣案手機係於107年1月29日在英才機房被查獲，前此之科博機房，則由「廖本安」、林延軒、阿憲、謝佩縈及不詳身分男子等人共同經營，且扣案手機與貝念岳間，自109年9月8 日起即有通話紀錄；

謝佩縈並稱其與林延軒同時從科博機房轉移至英才機房（見第一審卷㈠第257、258頁）。

可見劉欣怡係英才機房開始運作後始參與，若扣案手機非謝佩縈在科博機房時期使用，何以會有與貝念岳間之前述通聯，並在英才機房扣案？若非謝佩縈使用，何以密碼與其私人使用之編號2 手機相同？原判決認謝佩縈使用扣案手機與貝念岳聯絡、施詐，與卷內事證並無不合，所為之認定於經驗、論理法則亦屬無違。

謝佩縈就已經原判決明白說明之事項，重為爭執，自非適法之上訴第三審理由。

2.王柏樺等3人與上訴人等雖同為本案之被告，然王柏樺等3人所犯對大陸地區撥打電話施詐未遂即原判決犯罪事實欄二部分（本院按：即轉移至英才機房後之犯行，下稱犯罪事實二），因檢察官未對上訴人等起訴，且此部分與上訴人等判決有罪部分無裁判上一罪關係，非起訴效力所及，而未經原審審理，已經原判決說明明確（見原判決第10、14頁）。

則謝佩縈是否坦承犯罪事實二之犯罪、此部分是否有犯罪所得，以及是否有被害人受騙等，原判決縱未予審酌，亦不能指為違法。

其次，刑之量定，係事實審法院得自為裁量之事項，其量定之刑倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得指為違法。

經查，第一審法院經審酌上訴人等雖無犯罪前案紀錄，惟其等正值青年，竟不思循正當途徑賺取錢財，仍貪圖不法利益，參與詐欺犯罪集團，造成社會之信任危機，損害被害人之權益，另考量上訴人等與其他共犯之分工、謝佩縈坦承部分犯行、被害人所受之損害、尚未賠償被害人，及上訴人等之學歷、工作、經濟、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處前述之刑；

原審審理後認為適當而予維持（見原判決第15、16、19頁）。

經核，並無上訴意旨所指漏未審酌，或有違法、濫用權限致量刑過重之情形。

上訴意旨就原審裁量職權之合法行使，任意爭執，自非合法之上訴理由。

再者，刑法第74條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；

又是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。

原判決就謝佩縈所犯罪刑雖未說明何以不予緩刑宣告之原因，已不能指為違法。

且王柏樺等3 人所犯犯罪事實二與謝佩縈所犯之本案事實並不相同，後者之被害金額更高達人民幣1900萬元及美金100 萬元，可謂重大；

且原判決對王柏樺等3 人宣告緩刑之理由包括其等均坦承犯行且無被害人受騙等，均與謝佩縈不同，可知原判決並無就相同事項為不同處理之違反平等原則之違法。

謝佩縈上訴關於此部分之指摘，亦難認合法。

五、依上說明，本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 21 日