最高法院刑事-TPSM,110,台上,319,20210205,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第319號
上 訴 人 00000000000B（男，姓名、出生年月日、

選任辯護人 謝清昕律師
張義閏律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年6月3日第二審判決（109年度侵上訴字第53號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第24575號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決事實一㈠即其判決附表編號一部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（即原判決〈下同〉事實一㈠）部分

一、原判決認為上訴人00000000000B（姓名詳卷）自民國99 年8月至103年1月間，分別在Ａ女（90年1 月生，姓名詳卷）住處及Ａ女祖父位於桃園市復興區之住處，前後5 次以手撫摸當時未滿14歲之Ａ女之胸部及陰部，認係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為共五罪，固非無見。

二、惟按，起訴之對象即為法院審判之對象，法院不得就未經起訴之犯罪審判（刑事訴訟法第268條參照）。

因此，起訴書所載之犯罪事實應具體明確，尤以特定時間內有多數相同或相類犯罪事實之案件，其記載更應求其特定；

若所載不明或過於籠統致不能特定起訴（審判）之範圍，其起訴程式即有欠缺，法院應闡明或命檢察官補正，以確保被告之防禦權之充分行使。

經查，原判決上開論罪部分，起訴書犯罪事實欄一㈠係記載：「00000000000B明知Ａ女於99年間至103年1月間，.....，基於對未滿14 歲之女子為猥褻之犯意，於前揭期間....，在Ａ女位於桃園市中壢區戶籍地（地址詳卷）及Ａ女祖父位於桃園市復興區住處（地址詳卷），以手撫摸Ａ女之胸部及陰部，Ａ女畏於00000000000B之權勢，未予抗拒而得逞」（見起訴書第1 頁）。

可見檢察官起訴上訴人於中壢、復興兩地對Ａ女猥褻之次數並不明確。

就此，經第一審闡明、詢問後，檢察官先後陳稱：確認後陳報、依起訴書是只有1次、「確認是依證人偵訊時所說的5次為準」（見第一審卷㈠第18頁反面、第90頁，卷㈡第49頁）；

第一審審理後即以上訴人於上開期間內對Ａ女猥褻5次，而論處5罪。

然上訴人提起第二審上訴後仍續爭執，原審依法整理案件之重要爭點後已經明確記載當事人之爭執事項為：「犯罪事實一㈠起訴之罪數及原審（第一審）有無訴外裁判」（見原審卷第137 頁）；

且因起訴罪名及犯罪方法相類，上訴人被訴於前二處所對Ａ女之猥褻各有幾次，自有具體、特定之必要，以使上訴人之訴訟防禦權得以充分行使。

惟原審於其後訴訟之訴訟程序未再就此爭執事項確認；

檢察官於第一審口頭表示之5 次，是否已經明確、特定並合於起訴程式，亦有未明。

原判決未敘明何以得予裁判之理由，逕維持第一審關於此部分之判決，即有判決不備理由之違法。

上訴意旨執以指摘，應認為有理由；

且因其違法情形已影響於事實之確定，本院無從據以裁判，應認原判決事實一㈠即其判決附表編號一部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即事實一㈡㈢㈣）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人對當時係14歲以上未滿16歲之Ａ女性交（既、未遂，即事實一㈡㈢部分），及對當時未滿14歲之Ｂ女（91年4 月生，姓名詳卷）性交（即事實一㈣部分），犯行均已明確，因而就Ａ女部分，維持第一審論處上訴人犯對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪罪刑（既、未遂各1罪，各處有期徒刑1年6月及2年6 月）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；

就Ｂ女部分，則撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯對未滿14歲之女子為性交罪罪刑（共6罪，各處有期徒刑3年。

上訴人被訴對Ｂ女性交之其餘9 次部分，第一審諭知無罪後，檢察官未上訴，已告確定）。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠事實一㈡部分，上訴人印象中甫從境外回國並為Ａ女全家準備禮物，其時Ａ女之父親（亦為Ｂ女之父親，下稱Ａ父）、舅舅（姓名詳卷，下稱Ｄ男）及舅媽等人均在場，上訴人不可能對Ａ女有任何侵害犯行，乃事理之常，原審僅憑Ａ女指述，率為有罪之認定，於經驗、論理法則有違。

㈡事實一㈢部分，上訴人固曾以手指插入Ａ女之陰道，但其時上訴人甫因病開刀出院不及一週，腹部尚有傷口，身體狀況不佳，根本不可能做出以陰莖插入陰道之行為。

原審未察，僅以Ａ女之證詞認定有罪，於經驗法則有違。

㈢事實一㈣部分，原判決認為上訴人6 度對Ｂ女侵害。

然Ｂ女就被害行為之時間、地點始終無法清楚描述；

其於審理時甚且有30多次以上、不記得、沒有印象、沉默許久未答等回答方式，自不得僅憑其陳述率認侵害行為達6 次。

況起訴書所載之犯罪地點為Ｂ女之住處，然比對Ｂ女於偵查、審判中之證詞，可知Ｂ女審判中所述之次數，根本無法兜攏，而是硬湊，以配合偵查中之次數；

關於發生地點則多出復興區，行為態樣又多出上訴人以舌頭舔Ｂ女私處。

以上顯非原判決所稱記憶錯誤可解，Ｂ女陳述反覆，恐係誇大或附和他人，不能採信。

其次，Ｂ女於偵查中陳稱：上訴人只要來我們家幾乎都會，除非爸爸在家云云。

然Ｂ女係學生，其下課回家時間與Ａ父之下班相近，約為下午5 時以後；

而上訴人之下班時間，依Ｄ男所述多在晚上8 點以後。

則上訴人如何能在Ａ父在家時對Ｂ女侵害達15次？Ｂ女所述顯不足採。

原審就Ｄ男有關上訴人不在場之有利陳述，何以不可採並未說理，自有可議。

㈣Ａ父陳稱其於99年至100 年間，因收成不如預期即少回Ａ女祖父之復興區住處等語，上情並經Ｄ男證實。

可知上訴人自99年間起即少有於復興區上址與Ａ女、Ｂ女（下稱被害人）相遇機會。

加以上訴人熱衷騎腳踏車之戶外活動，除有出差，每逢假日均與親友外出活動，無時間、心力到復興區上址侵害被害人；

且上訴人與被害人及其家人關係好、互動佳，經常相聚、出遊、玩樂，若上訴人曾有侵害，何以該2 人仍愉悅、活絡地與上訴人互動，並未躲避，更無異樣？以上各情，原審不採，卻未說理，同屬可議。

上訴人於原審以Ｄ男之妻與被害人同住，知悉其等及Ａ父之生活作息，以及上訴人與被害人接觸情形，而聲請傳喚。

乃原審未予調查復未說明其理由，亦有調查職責未盡之違法。

㈤上訴人經數十次之協談，雖未能與被害人和解，仍可見其誠意。

且上訴人已如數賠償（提存）Ａ父要求之新臺幣（下同）83萬元，對被害人於訴訟中口頭請求之180 萬元亦表示認諾，同可見上訴人之態度良好。

況上訴人與被害人相鄰而居，其等現住房屋亦係在上訴人無息貸款之幫助下購買，Ａ父與其配偶離異後，被害人之生活起居亦由上訴人之妻協助照料，上訴人更一向熱心公益，非不可教化之人，係因一時失慮而鑄本案大錯，原判決未考量上訴人之品行上情，反而於量刑時以上訴人過往熱心公益之善行，作為不利上訴人之論據，自有適用法則不當之違法。

併請審酌上情，從輕量刑，予改過自新機會。

四、惟查：㈠原判決認上訴人有前述犯行，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由，除併就上訴人否認犯行及所辯以下各情：1.事實一㈡部分，上訴人才自國外出差回國，並為Ａ女全家準備禮物，當時Ｄ男夫妻、Ａ父均在家，倘上訴人對Ａ女性交，一經Ａ女反抗尖叫，行跡必露。

2.事實一㈢部分，上訴人甫因胃部腫瘤手術出院，腹部尚有傷口，並無以生殖器插入Ａ女陰道之能力。

3.事實一㈣部分，Ｂ女所述被害之時間、地點、次數、行為態樣，前後說詞顛倒反覆，顯非單純記憶錯誤，恐係誣陷誇大之詞。

4.上訴人與被害人時常相聚、出遊，屢屢合影留念，互動關係良好，並無如一般遭受性侵害後之躲避行為；

被害人之證述有瑕疵，其餘證據則不足為補強，而無從形成有罪之確信等語。

逐一指駁、說明何以不可採信，或如何不影響於事實認定之理由外，有關Ｂ女就其被害時間、地點、次數及行為態樣等之陳述說詞不一，應如何取捨；

上訴人於假日之自行車活動，以及Ｄ男所述上訴人下班後，Ｂ女及Ａ父已同時在家，上訴人不可能侵害Ｂ女，乃至因收成問題，Ａ父已少攜同被害人回復興區，上訴人少有機會在該址與被害人相遇等，何以並非有利之不在場證明或不影響於事實認定之理由，亦均詳述其理由（見原判決第4至 14頁）。

且上訴人曾於Ａ女浴後，在Ａ女以浴巾裹身時撫摸Ａ女胸部；

曾於手術出院後不久以手指插入Ａ女陰道，以及曾於104年5月間對Ｂ女摸胸2 次等情，均經上訴人自承在卷（見第一審卷㈡第177 頁）。

則原審併依被害人之陳述、Ａ女男友Ｃ男之證述，及心理諮商評估等相關證據資料，綜合判斷結果，認為上訴人有前述犯行，核其論斷、說明，並無僅以被害人之陳述作為論罪唯一依據、違反經驗、論理法則，或有利證據未敘明不可採理由等違法情形。

上訴人就屬於原審採證認事職權之適法行使，且已經原判決明白說明之事項，依憑己意，重為爭執，自非合法之上訴第三審理由。

其次，Ｄ男於90幾年至105 年間與Ａ父、被害人同居，上訴人則相鄰而居，彼此之生活起居、互動情形，已經Ｄ男證述明確（見第一審卷㈡第44頁以下）；

Ｄ男所述Ａ父、Ｂ女及上訴人之上、下班（學）時間、上訴人與被害人之平日互動、被害人及Ａ父前往復興區情形，乃至上訴人出差及假日之自行車活動等，並已經原判決說明其取捨理由。

則原審認為本案之事證已明，認為上訴人聲請傳喚Ｄ男之妻，已無必要（見原判決第13、14頁），即無上訴人所指調查職責未盡及判決不備理由之違法情形。

㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

原判決就事實一㈡㈢部分，以第一審審酌上訴人為Ａ女姑丈，明知Ａ女年輕識淺，竟罔顧人倫，仗恃Ａ女為維護家庭和諧，不敢反抗、張揚，多次侵害Ａ女，終至Ａ女產生創傷後壓力症候群，甚至有自戕意念，造成Ａ女身心受創，更對Ａ女日後感情、婚姻或其他親密關係的建立及人格發展造成重大不利影響，惡性嚴重；

兼衡上訴人始終否認犯行，毫無悔悟，以及其自陳工作表現優異，熱心公益，具相當社經地位，且為碩士畢業之智識程度，卻不藉此教育拔擢與其關係良好之Ａ女，反而有上開犯行，凸顯其卑劣；

並考量其未獲Ａ女諒解，犯罪之動機、目的、手段，素行、生活狀況，及Ａ女對本案表示之意見等，各量處如前述之刑，認為並無不當，而予維持（見原判決第17、18頁）。

有關事實一㈣部分，亦以上訴人之行為責任為基礎，審酌上訴人為Ｂ女姑丈，比鄰而居，於協助Ａ父照護Ｂ女時，不思善盡呵護、照顧之責，反侵害Ｂ女，罔顧人倫，造成Ｂ女身體、心理極大創傷與陰影，嚴重危害Ｂ女身心健康發展，兼衡上訴人否認犯行，但前無犯罪紀錄之素行，以及智識程度、犯罪之動機、目的、手段，工作、經濟、家庭生活情形，量處前述之刑（見原判決第16、17頁）。

經核，原判決已具體審酌刑法第57條所定科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

上訴人指摘原判決違法，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，亦非合法。

五、依上說明，上訴人關於事實一㈡㈢㈣部分之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

上訴人此部分之上訴既應從程序上駁回，則其請求從輕量刑，已無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日