最高法院刑事-TPSM,110,台上,3197,20210519,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3197號
上 訴 人 吳耿棋


選任辯護人 王仁聰律師
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年8月26日第二審判決（109年度上訴字第424號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第11461、11462號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人吳耿棋有如原判決附表（下稱附表）一至九所載違反商業會計法之犯行明確，因而維持第一審就附表一部分經比較新舊法，依行為時牽連犯之規定從一重論處上訴人行為時共同連續犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪刑、及附表二至九依想像競合犯之規定從一重論處上訴人共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實共8罪刑之判決，駁回該部分檢察官及上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、刑之量定及定應執行刑，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

又數罪併罰之定應執行刑，乃對犯罪行為人人格及所犯各罪間的整體關係之總檢視，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其定應執行之刑時，並不違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。

本件原判決關於量刑，已以上訴人之責任為基礎，就上訴人所犯如附表一至九所載各罪，具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，及所犯各罪間之整體關係，分別為刑之量定，並就附表一至四所示各罪，依中華民國96年罪犯減刑條例之規定減其宣告刑二分之一，再與其餘各罪合併定其應執行有期徒刑1 年10月，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，並與定執行刑之內外部性界限無違，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。

又具體個案不同，本無援引他案之量刑輕重情形，指摘本件量刑不當。

原判決已說明本件與臺灣高雄地方法院109年度簡字第997號刑事判決（下稱另案）所認定之犯罪事實，各屬獨立犯行，為數罪併罰關係，告訴人、檢察官分別告訴、起訴，於法無違。

至適用刑法第59條規定酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。

原判決未認本件符合刑法第59條之規定，而未予酌減其刑，亦無違法可言。

上訴意旨漫詞本件量刑較另案為重，且法院割裂審理本件與另案，使上訴人實質受雙重處罰，卻未依刑法第59條規定酌減其刑等語，指摘原判決量刑過重，有適用法則不當及不適用法則之違法。

顯係就原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，以自己之說詞而為指摘，並非適法之上訴第三審理由。

四、綜合其上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

本件關於附表一行為時商業會計法第71條第1款填製不實、稅捐稽徵法第41條、第47條第1項第1款逃漏稅捐，附表二、三、五至九之商業會計法第71條第1款填製不實、稅捐稽徵法第41條、第47條第1項第1款逃漏稅捐，暨附表四之商業會計法第71條第1款填製不實部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
法 官 何 信 慶
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日