最高法院刑事-TPSM,110,台上,32,20210205,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第32號
上 訴 人 李政達



上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年3 月18日第二審判決（108 年度上易字第489 號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第3927號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件原判決撤銷第一審諭知上訴人李政達無罪之判決，改判論處違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定罪刑（累犯，處有期徒刑3 月及諭知如易科罰金，以新臺幣【下同】1 千元折算 1日。

被訴賭博經原判決不另為無罪諭知部分，已確定），並為沒收之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有其事實欄一所載，自民國107 年4 月30日起至同年5 月3 日22時55分為警查獲止，在嘉義市西區，擺放名為「鑽石娃娃機」之電子遊戲機1 臺，設定保證取物金額為1,990 元，其內擺放具有流通性高、變現容易之「3 分真鑽999 鍍金項鍊」鑽石珠寶商品，並插電營業，供不特定之消費者投幣把玩而經營該電子遊戲機犯行之得心證理由。

並對於上訴人否認犯罪所持辯解：扣案之「鑽石娃娃機」機臺（下稱扣案機臺）上方顯示為「選物販賣機Ⅱ代」，先前已經主管機關電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認其為「非屬電子遊戲機」，即非屬電子遊戲機臺，且該機臺內所提供之商品即「3 分真鑽999鍍金項鍊」價值僅580元，並非一般通念所認高單價、高流通性之鑽石，應屬飾品一種，而非鑽石珠寶，不具有保值性、流通性及價值性。

又上開商品項鍊盒內雖有放刮刮集點、樂透券等物品，惟新評鑑標準雖定有提供商品內容必須明確，不得有不確定性，然該函文說明二㈡中亦表示參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機者，檢察官未綜合全函文內容所為認定，應屬有誤等語，如何認為均不可採等情，詳予指駁（見原判決第2至11頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤；

且本件之科刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

再：卷附經濟部108 年11月14日經商字第00000000000 號函固於說明二後段記載：「來函案附照片3 所見機具上方顯示之『選物販賣機Ⅱ代』前經本部電子遊戲機評鑑委員會91年10月 9日第82次會議評鑑為『非屬電子遊戲機』在案，則其擺放場所不受電子遊戲場業管理條例第5條之場所限制」（見原審卷第89頁），然該函於說明二前段已先明確載稱：「查本部評鑑通過電子遊戲機名錄，並無來函及附件內所述『鑽石娃娃機之選物販賣機Ⅱ代』或『鑽石娃娃機』評鑑通過資料」（見原審卷第89頁），並於說明四部分記載：「……爰扣案機具如為『選物販賣機Ⅱ代』，倘其提供鑽石首飾為商品，即可認為與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，依本條例第7條第2項規定視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，若未重新申請評鑑，應屬未經評鑑電子遊戲機」（見原審卷第90頁）。

該部顯非僅以扣案機臺外觀上是否張貼有「選物販賣機Ⅱ代」為判斷標準。

而原判決就其認定扣案機臺並非經濟部91年10月9 日經商字第00000000000 號函評鑑通過之電子遊戲機乙節，亦已詳敘如何綜合上訴人之供述、第一審勘驗筆錄及照片、扣案機臺、上開91年10月9日、108年11月14日經濟部函等證據資料而為判斷之旨（見原判決第4至10 頁）。

是原判決綜合經濟部上開函文全部意旨，認定扣案機臺非經濟部評鑑通過之電子遊戲機，難謂有何論理矛盾、理由不備或與卷內證據不符之違誤。

又個案情節不一，尚難比附援引，本件無從援引他案，憑為原判決是否違法之依據。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，仍執前詞，泛稱：經濟部108 年11月14日覆原審之函文說明二後段指扣案機臺有張貼「選物販賣機Ⅱ代」，係屬91年評鑑過之機臺，原判決卻未予說明何以不採，且扣案機臺所提供之商品係一般飾品，符合先前評鑑之要求，故非屬電子遊戲機，另臺灣嘉義地方法院109年度簡上字第1號判決亦已說明新機種在未經評鑑前之營業，不應依電子遊戲場業管理條例第22條規定處罰等語，僅就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 2 月 5 日
刑事第六庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 2 月 17 日