最高法院刑事-TPSM,110,台上,3253,20210506,1

最高法院刑事判決 110年度台上字第3253號
上 訴 人 劉愷祥


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年12月2 日第二審判決（109 年度上訴字第3117號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第6035號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人劉愷祥有其事實欄所載之販賣含第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包未遂犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，累犯，經依同條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1 年10月，並諭知相關沒收。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：其出身單親家庭，需負擔不良於行之母親照顧工作及家中開銷；

且患有憂鬱症等疾病，此次因一時失慮，始罹刑典；

又所販賣毒品數量甚少，利益亦微，與一般長期及大量販賣毒品之大盤、中盤商相較，其情顯堪憫恕。

原審未審酌上情，不依刑法第59條規定酌量減輕其刑並為緩刑宣告，自有判決不適用法則之違法等語。

三、惟查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。

又諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。

至宣告緩刑與否，乃原事實審法院依職權得自由裁量之事項，原審斟酌情狀未宣告緩刑，既不違背法令，被告自不得以未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。

本件原判決已於理由貳、二、㈣內說明：上訴人年輕力壯，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，猶為貪圖金錢利益，而販賣毒品，依其犯罪情節，實不宜輕縱，且本件已經依刑法未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑，實難謂於減輕其刑後之刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

復於理由貳、三內敘明：上訴人販賣第三級毒品牟利之行為雖屬未遂，惟仍助長施用毒品之不良風氣，危害社會秩序之行為，依其犯罪之情節、惡性及所生危害等情觀之，自難認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，自不宜宣告緩刑等語。

經核於法均無違誤。

上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 5 月 6 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
法 官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日